股权融资抑或名股实债——公司融资合同的性质认定 （四）
来源：程智华律师
发布时间：2021-01-14
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名股实债类的交易模式作为当事人意思自治的产物，在融资合同不存在法定无效事由的情况下，应认定为有效。影响此类合同效力的原因主要有以下几个方面：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，企业间为生产经营需要签订的借贷合同不再被认定为无效，故融资合同被认定为借款性质一般不会导致无效。需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定当事人超越经营范围订立合同，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定的无效。因为金融是特许经营行业，故未取得贷款业务资格的金融机构从事的放贷行为无效。[参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第69页。]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条就有关职业放贷人问题作了规定，明确了未取得放贷资格的职业放贷行为无效。[ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”]根据该规定，单次放贷行为不构成无效，但以放贷为常业的，应认定为无效。《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》第1条[ 《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》第1条第一款规定：“严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款。”]、《中国保监会关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》第3条[ 《中国保监会关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》第3条规定：“股权投资计划……不得采取以下方式承诺保障本金和投资收益：（一）设置明确的预期回报，且每年定期向投资人支付固定投资回报；（二）约定到期、强制性由被投资企业或关联第三方赎回投资本金……”]以及《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第35条[《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第35条规定：“政府与社会资本合资设立项目公司的，……不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。”]均对名股实债类交易作出了禁止性规定。首先，上述规定目的是限制资金进入特定行业或领域以及对特殊主体的风险控制，不是监管部门对名股实债交易模式的否定。如果信托公司以名股实债方式投资科技公司、制造行业等并不被禁止。如果PPP项目中由其他主体承担回购义务，则也不被禁止。其次，即使违反上述规定，也不一定必然导致合同无效。一方面，要坚持对合同效力的判断依据是法律和行政法规，监管规定不能作为否定合同效力的法律依据。另一方面，金融安全是国家安全的重要组成部分，关系到公共利益，违反监管规定可能会因为损害公共利益进而依据合同法第52条第4项被认定无效。在杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案[参见最高人民法院（2017）最高法民申2454号民事判决书。]和伟杰投资与天策实业、君康人寿营业信托纠纷案[参见最高人民法院（2017）最高法民终529号民事判决书。]中，法院认为违反监管规定的案涉协议在实质上危及金融秩序、社会稳定、非特定投资人利益，直接损害公共利益，因而无效。但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条特别强调裁判者选择该路径认定合同无效必须极为慎重，并且必须充分阐明理由。[ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”]因此，对此类违反规章的合同，仍然要区分一般与例外的关系，非常审慎地考量是否需要通过合同无效的方式予以规制，因为规章自有其执法机关和处罚方式。如果必须要通过以合同无效的方式来予以规制，也务必要通过严谨的裁判文书说理，论证个案情形构成违反公序良俗的详细理由，而不能直接以违反金融规章为由，就直接认定无效。融资协议中的回购条款如约定由公司回购股权，可能会因违反公司资本维持原则、损害公司债权人利益而被认定无效。从资本维持角度看，公司法第142条规定公司不得收购本公司股份，同时规定了例外情形。公司回购股份只要属于例外情形之一的，就是有效的；反之，不属于例外情形的，公司回购才可能因为违反法律的强制性规定而无效。[参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社2018年版，第71页。]从保护公司债权人利益角度看，在苏州海富公司与甘肃世恒公司增资纠纷案[参见《最高人民法院公报》2014年第8期，案号（2012）民提字第11号。]中，法院认为对赌无效的理由是对赌条款“使投资人的收益脱离了公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人的利益。”[参见罗东川、杨兴业：《对赌协议纠纷的法律规制即裁判规则》，载《人民司法·案例》2014年第10期。转引自李志刚主编：《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第488页。]虽然该案涉及的是补偿条款而非回购条款，但作为国内常见的对赌方式，无论是补偿还是回购，都面临是否损害公司债权人利益的判断。这种判断在江苏华工公司与扬州机床公司请求公司收购股份纠纷案[参见江苏省高级人民法院（2016）苏民再62号民事判决书。]中被进一步细化，法院认为参考投资者在目标公司所占股权比例和目标公司历年分红情况，股份回购不会导致目标公司资产减损，不会损害目标公司对其他债权人的清偿能力，回购条款有效。可见，公司回购股权并非必然损害债权人利益而无效，需进行个案识别。就与目标公司“对赌”的协议效力问题，《全国民商事审判工作会议纪要》第5条作出了进一步的规定，明确了合同有效的基本态度，并将审查重点从合同条款转移到合同履行环节。[ 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。” ]该条规定体现了两个原则：一是严格限缩无效情形，二是公司法的规定在公司法语境下解决，可以通过合同履行问题解决，而不是必然导致合同无效。
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