在建设工程领域，土地违法违规现象频发。近年来，土地管理部门对于建设工程领域的土地违法违规行为查处力度越来越强，司法机关对涉土地类犯罪的打击力度也越来越大，但是作为建工企业，对涉土地类的刑事法律风险往往疏于防范。建设工程领域涉及土地类的犯罪主要是非法占有农用地罪，另外还有非法转让、倒卖土地使用权罪。非法占有农用地罪是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。２０１９年至２０２０年，陕西省建设工程领域涉及土地类犯罪判决共有非法占有农用地罪判决６起，不起诉决定书８起，非法转让、倒卖土地使用权罪不起诉决定书１起。

一、陕西省裁判及不起诉决定书分析

（一）犯罪主体和犯罪行为表现

从陕西省的判决和不起诉决定书来看，建设工程领域涉地类犯罪的主体中涉及单位犯罪６起，自然人犯罪９起，如下图：

从犯罪主体来看，以建设方为主，实际施工人及项目经理、工程项目承包人均有涉及。在追究单位犯罪的同时，对于单位直接负责的主管人员（如法定代表人、股东、项目负责人等），法院认为其对单位非法占用耕地一事共同决策并组织实施，也以非法占用农用地罪追究其刑事责任。对于主犯、从犯，法院认为在单位犯罪中，被告人多为共同决策，主观上具有共同故意，客观上实行了分工配合，在共同犯罪中所起作用相当，故较少区分主从犯。

从犯罪行为表现来看，作为建设方主要是行为人违反土地管理法规，在未办理土地征占使用审批手续的情况下，就开工建设，导致犯罪。作为施工方主要是在施工过程中，违反土地管理法规未办理审批手续，为了建设临时办公用房、堆放建筑垃圾、渣土，私自挖土，而非法占用农用地，改变被占地用途，导致犯罪。

（二）刑事附带民事公益诉讼

根据两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条：人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。非法占用农用地罪属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中第六节破坏环境资源保护罪的罪名，不仅违反土地管理法规而且破坏了生态资源，损害了社会公共利益。根据两高的司法解释，检察机关可以在提起刑事公诉的同时一并提起刑事附带民事公益诉讼。在６起判决中，有２起都由检察机关提起了刑事附带民事公益诉讼，要求涉罪企业和个人承担对非法占有、破坏的土地恢复原状、修复所破坏生态环境的民事责任，法院均支持了检察机关的诉讼请求。

（三）刑罚及量刑情节

非法占用农用地罪以罚金刑为主，对自然人主体也多判缓刑，有期徒刑均在３年以下。从法院判决来看，行为人如果归案后能如实供述罪行，积极履行耕地复耕义务且缴纳全部行政罚款或主动提前缴纳罚金，当庭自愿认罪认罚，则多数被依法从轻处罚。

二、辩护观点、不起诉原因、律师辩护建议

（一）律师辩护观点

律师主要辩护观点如下图：

以上辩护观点中，除自首、从犯、主观非故意各有１起未被法院采纳外，其他辩护观点均被法院采纳，取得了较好的辩护效果。另外，不属于公益诉讼范围的观点未被法院采纳。

（二）不起诉原因分析

９起不起诉决定书中，酌定不起诉７起，其中６起非法占用农用地罪不起诉的主要原因是：到案后能如实供述其犯罪事实，有坦白或自首情节，主观恶性较小，犯罪情节轻微，认罪悔罪，积极复垦，恢复植被。　另一起非法转让土地使用权罪不起诉的原因是：主动到案，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，具有自首情节，犯罪情节轻微，案发后能积极退赔赃款。存疑不起诉２起，不起诉的主要原因是：林地损害鉴定意见无法确定林地损害，证据存疑；证明主观上非法占用农用地的证据不足，损害结果发生并非行为人行为导致。

（三）非法占用农用地罪律师辩护的建议

从以上裁判和不起诉原因的分析，对建工领域非法占用农用地罪的律师辩护提出以下建议：

１、非法占用农用地罪属于破坏环境资源保护的犯罪，是结果犯，造成耕地林地大量毁坏是构成要件之一。如果行为人在毁坏土地后，积极复垦，恢复植被，最大化地减少因企业生产建设对生态环境造成的破坏，无论是法院判决还是检察机关的不起诉决定书都将其作为从轻处罚或不起诉的主要依据，因此律师在辩护时，应当积极促成涉罪企业及时主动拆除涉案建筑，对非法占有农用地履行耕地复耕的义务，并主动缴纳全部行政罚款或提前缴纳罚金，以达到有效辩护的目的。

２、律师辩护时对于非法占用的农用地应注意区分基本农田、防护林地、特种用途林地、一般农用地、一般林地和允许建设区，荒地，注重对所占用土地“数量”和“性质”的认定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》：非法占用耕地、林地“数量较大”，是指非法占用基本农田、防护林地、特种用途林地５亩以上，非法占用基本农田以外的耕地、其他林地数量达到１０亩以上。因此如果占有的是一般农用地、一般林地，立案标准应是１０亩以上，如果占有的是允许建设区，荒地等，属于违法违规行为，可能承担相应的行政法律责任，但不构成犯罪。

３、律师辩护时应注意涉罪企业和行为人在非法占地行为持续的过程中，违法用地的规划土地用途和总体规划的调整变化。根据国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》９．２．３“是否符合土地利用总体规划的认定：……在作出处罚决定前，土地利用总体规划依法作出了重大调整，违法用地的规划土地用途发生重大变更的，可以依照从轻原则判定是否符合土地利用总体规划。”违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，虽然构成犯罪，但是量刑时，对该土地被非法占用后变更为建设用地的特殊情节应当予以考虑。

４、非法占用农用地罪属于破坏环境资源保护的罪名，依法可以提起刑事附带民事公益诉讼，从全国非法占用农用地犯罪判决来看，２０１９、２０２０年共有４６７件案件提起刑事附带民事公益诉讼，律师在进行非法占用农用地罪辩护的同时应注意加强对附带民事公益诉讼的抗辩，熟悉有关公益诉讼的法律法规及相关规定，提高对民事公益诉讼案件的代理能力，从刑事、民事两个方面维护当事人合法权益。

三、建设工程领域涉土地类犯罪的风险防范

越来越多的建设单位或个人因非法占用农用地或非法转让、倒卖土地使用权的犯罪行为受到法律的制裁，建工企业应当充分认识建设工程领域涉土地类犯罪的风险，从以下几个方面进行防范：

（一）企业在建设施工前应按照土地管理的有关规定，严格把控前期土地手续审批程序。非法占用农用地罪行为首先表现为行为的行政违法性，最有效防范非法占用农用地罪的方法就是严格按照土地管理有关法律法规，办理项目建设用地审批手续，不得“先占后批”，切不可为保工期在审批手续未至的情况下盲目开工建设，在土地性质未进行变更前，非法占用农用地的行为均可能构成犯罪。

（二）企业在建设施工过程中应严格按照用地审批的要求使用土地，不得随意改变土地用途，不得擅自扩大用地范围。建工企业应当在审批的土地用途范围内使用土地，不能踏过红线，改变土地用途，毁坏农用地，也不得“少批多占”，在审批用地范围以外多占用农用地，用于建设用途。

（三）企业建设施工占用农用地时，应当在建设用地审批手续合法的前提下，妥善处理与土地权益人之间的用地纠纷。建设施工占用农用地应当是合法占用，如果本身就是违法占用农用地，那么就会损害土地权益人的利益引起纠纷，导致群体性事件，并因此引发刑事法律风险。

（四）根据《刑法》第２２８条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同时根据《刑法》第２３１条规定，单位也可以构成非法转让、倒卖土地使用权罪的主体。因此建工企业不得以牟利为目的，将建设用地使用权非法转让、倒卖，否则可能构成“非法转让，倒卖土地使用权罪”，承担相应刑事法律责任。

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