上诉人：张**，女，1963年9月29日出生。湖南浏阳市人，汉族，小学文化，农民现押浏阳市看守所。

被上诉人：熊**，男，1954年9月5日出生。湖南浏阳市人，汉族，初中文化，农民

被上诉人：李**，女，1962年12月8日出生，湖南浏

阳市人，汉族，小学文化，农民

被上诉人：熊**，女，2009年12月11日出生，湖南浏阳市人，汉族

被上诉人：李**，女，1983年7月3日出生。湖南浏阳市人，汉族，高中文化，农民，

 上 诉 目 的

一、上诉人因不服浏阳市人民法院（2010）浏刑初字第382号刑事附带民事判决，请求依法撤销该判决中关于上诉人犯故意杀人罪，判处有期徒刑12年的判决内容，依法改判故意伤害罪，并判处恰如其分的刑罚。

二、原审判决所认定的共同赔偿90%的比例过高，请予核减；被抚养人生活费计算有误，请予按部分丧失劳动能力比例确定赔偿数额

 事 实 与 理 由

第一  关于刑事部分，原审判决认定事实有误之处

1:、2009年7月2日之前，双方积怨太深，傅**被熊家人殴打多次，傅**的阴部被打致残等关键起因方面被原审忽略。

2、七、八个人持工具对正在洗澡的付**实施殴打；整个被对方群殴过程付**均赤身裸体、手无寸铁，原审并未提及。

3 、其他几人是何时?是否跑离了付**家？在整个案卷中无体现、更无任何证据予以证实。公安机关、检察院并未对案件展开深入调查，对事件参与者没有争取必要的强制措施，使此案在那个关键时间点的证据成为空白，至今乃扑朔迷离。

4 、关于两齿铁耙的认定存在如下不实之处：

A、铁耙的来源不明，由于未能对参与上门闯凶的其他人进行询问，不清楚铁耙究竟来自何处；B、张**的第一次供叙并没有讲清楚是何耙子，只是称从猪栏屋里拿了一个耙子，有2009年8月26日，12月21日，2010年2月4日张**的供述，及2009年12月24日付**的供叙均体现是竹耙，作案工具没有指向是铁耙； C、从庭审情况看，张**从头到尾确定自己是使用2号物证即竹耙； D、在检察院审查起诉阶段，张一直讲是用竹耙打的； E、没有做任何比对或模拟实验。鉴定人吴法医的证言并没有排除有其他工具所致伤的可能，且该法医出庭对能否完全证实本案的作案工具即2号物证（铁耙），存在前后矛盾之表述  F、所谓卧室提取的铁耙上粘泥土和浮萍，由于DNA严格检测断定无血迹，故主观推定此铁耙为作案工具不但不科学、不严谨也不符合客观实际。G、尸检鉴定书对头部创口符合较尖或带齿物体作用形成，不能排除竹耙不是作案工具。                                                                              5  、对检察机关提交的由原鉴定人所出具的补充意见书认定有失公见、不但程序违法而且结论错误。不能作为本案定案的依据，但却被原审法院轻易认定  A、此案早经长沙市检察院审查未见异常。 B、在尸体检材不存在的情况下，势必影响补充意见的客观性与真实性。C、 浏阳检察院按先入为主的思路操作，规避法律规定，将一次完全可能决定犯罪嫌疑人一生的重新鉴定片面地认为只是补充说明！在程序上就缺乏公平、正义，从而在客观上将张**推入了被判重罪的境地，怎能令群众心服口服。D、依《司法鉴定程序通则》第16条：鉴定材料不真实、不完整、不充分，鉴定机构不得受理；再依据《公安部刑事技术鉴定规则》第14条：应逐级上送刑事技术部门复核或重新鉴定。在原检材衣服无血迹、作案工具无血迹，原鉴定人员对头部那么明显的伤当初视而不见；在检材大量缺失，而且在事隔数月之后光凭照片再做一所谓惯例说明。不仅草率而且荒唐、岂能服众？E、若二审法院能指定有经验专家组成的鉴定机构进行重新鉴定，必能水落石出，而不是像现在这样不伦不类地来个简单的补充意见草草了事。

6 、关于张**是构成故意杀人还是故意伤害的认定误区

A、从张**与付**的供叙看，与鉴定称的有明显生活反应系生前损伤存在矛盾，补充鉴定意见并且与客观事实不符合  B、张**之所以赶到塘边，并不是看见池塘有人，而是之前听到了儿子的喊声，其最初的目的是阻止打架。在当时是根本看不清人的  C、张**下塘之前被害人就没有任何反应了，而不是原审所认定的：击打头部数下，被害人没有任何反应的情况下才松手的 。张**致死被害人的主观故意在本案中并不明显，她不是希望或放任对方死亡结果的发生，在发觉对方没有反应就松了手，击打多次仅仅是一种惯性使然。张**的故意内容只是要损害他人的身体，并非要剥夺他人的生命；本案中张**使用了竹耙，但不是致命工具，打击了头部但是是在看不清情况的环境下的一种胡乱击打行为，并非要刻意击打头部，张的行为并没有造成死亡结果，有充分的证据显示被害人已无生活反应。付**当时早已将被害人按到水中，付**站了起来，而被害人无动弹了！原审仅机械依据所谓打击要害部位次数、力度，而没有根据案件的具体情节来全面客观分析判断张**的主观目的只是为了阻止、为了伤害，而非杀人。张**的供叙中有这样的话：你们把我的儿子打成那样！其乱挖先是挖中了自己的儿子，就可以说明张当初为了阻止为了劝架，后来张**的真实想法顶多是想报复伤害对方。另一方面；原审忽视了案发地点的客观环境：那是一块极其狭小的小池塘，只有到过现场的人才可以深切体会，那儿深不过膝，当时伸手不见五指；灯又被对方打烂，张**没有与对方面对面，身体也没有正面接触，在此特殊的环境下，不存在放任或追求死亡结果的主观故意。 D、从被上诉人熊**的证词来看，他回去后称打赢了，却始终不肯说出当时参与持凶器上门殴打付**的其他同伙。那么此案在当时其他人是否撤离?是否再折回参与了误打被害人的行动？至今仍旧不得而知！这也成为本案最大的一个疑点。 E、原审法院主观认为张**到池塘边劝架，可以佐证被害人并未死亡的认定也是错误的！有劝架意图并不能想当然推断或者必然得出被害人未死亡之结论。

故此案原审对张**认定的罪名有偏差，量刑太重，张**与家人以及当地广大群众甚感迷惑与不解！

第二 关于民事部分熊**夫妇的被抚养人生活费认定有误，应予纠正。熊**、李**虽有残疾，但只是部分丧失劳动能力，对其伤残程度的审查不严：其一；没有法医鉴定，仅凭残疾证不足以认定。其二；宜参照其残疾程度依伤残丧失劳动能力的比例进行计算，而不是以全部丧失劳动能力进行确定。

第三  附带民事赔偿原审法院所认定的共同赔偿90%的比例明显偏高，不能够服众，存在偏袒或忽视案发事由起因之倾向。起因是双方积怨太深， 2009年7月付**将熊**打伤那一次并非是双方的第一次纠纷；之前，付**即被对方多次致伤，有一次还打残了付**的下身，加重了其病情。而在7月29日被害人方纠集了七八个人全部携带凶器（是足以致命的各种凶器），一齐对手无寸铁、赤身裸体的付**实施毒打，在那仅一平方米左右的洗澡房里的付**在门被打烂，灯被灭掉时已经逃无可逃，唯有夺门而出，夺下木棍进行自卫。在此之前，主要过错在被害人方。如付**不跑、不反抗，很可能丧命的是自己！后来追打至池塘里以后，付**首先是处于劣势的，被被害人将头按到水中，如付**不反击，很可能淹死的是自己。故本案的起因方面，受害人有重大过错，而不是轻微过错。不能够只是看到死亡结果便主观将主要责任归罪于付**、张**，其实他们之前是最大的受害者。原审法院这样处理不但显失公平，而且不能够彰显法律的严肃与客观公正，更不能起到良好的警示作用、教育作用！此案的判决结果一公布，当地群众议论纷纷，表示不可理解。

综上所述，原审法院判决存在诸多问题，其结果无论是刑事判决部分还是民事判决部分，都有待上级法院来纠错。唯有一碗水端平，客观公正的判决才能服众，才能经得起时间与历史的检验，才能彰显法律的最高权威，真正体现公平和正义。

             谨   呈

长 沙 市 中 级 人 民 法 院

                                                    上 诉 人

                                                              2 0 1 0年 11 月 19 日