【案情】

　　程某因涉嫌犯诈骗罪被某区公安局A派出所立案侦查，后由该区公安局取保候审。取保候审期间，新犯盗窃罪。该区公安局B派出所根据特情线索得知盗窃罪的犯罪嫌疑人为程某，经电话通知传唤，程某到案，如实供述盗窃事实。

　　【分歧】

　　程某新犯盗窃罪是否成立自首？

　　一种观点认为，B派出所并未采取类似诱骗的侦查措施使程某到案，而是直接电话通知其协助调查。程某接到电话通知时，明知盗窃罪行已为办案机关掌握，客观上没有逃避侦查的行为，是自动投案。到案后，在接受第一次讯问时，主动供述盗窃罪的犯罪事实，而非在办案机关出示相关证据无法回避的情形下认罪。因此，程某盗窃罪成立自首。

　　另一种观点认为，《刑事诉讼法》第六十九条规定了被取保候审人的义务，其中包括在传讯的时候及时到案。程某接到B派出所电话通知要求协助调查，并到案配合调查只是履行了犯罪嫌疑人取保候审期间应当遵守的随传随到义务，不能视为自动投案。因此，程某盗窃罪不构成自首。

　　【评析】

　　笔者赞成第二种观点即程某新犯盗窃罪不构成自首。

　　《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。由此可见，认定自首需满足自动投案和如实供述两个基本要件。本案盗窃罪是否认定自首的分歧点在于对到自动投案中自动性的理解。犯罪嫌疑人投案的自动性，指的是在明知投案的法律后果的前提下，自愿将自己置身于司法机关或者他人的控制之下，强调的是在自由意志支配下做出的自愿选择。

　　本案看似程某接到B派出所办案人员电话通知时，有自由意志，可以选择逃跑，或者到案配合调查。但这种考虑忽略了一个前提，即程某因为诈骗罪已经被该区公安局采取强制措施取保候审了，而取保候审人需要遵循的义务之一就是在传讯的时候及时到案。虽然，程某所犯诈骗罪是A派出所办理的，盗窃罪是B派出所办理，但是，两个派出所都是隶属于该区公安局，取保候审也是以该区公安局的名义作出，因此，B派出所电话通知时，程某也应当随传随到，而并非有选择去与不去的自由意志。正是由于程某到案的自动性无法满足，程某盗窃罪无法认定自首。况且，《刑法》第六十七条第二款也明确了，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，因诈骗罪被采取强制措施的程某，如实供述的盗窃行为，已经为司法机关B派出所通过特情线索掌握，也就排除了认定其盗窃罪成立自首的可能性。因此，程某盗窃罪只能认定为坦白。