许睿律师

基本案情：

法院经审理查明：2017年11月25日18时许，XX县X峰镇XX坪村村民蒋X在村干部家核对自家旱地征收面积数据时，同村村民被告人王XX在场插言，与蒋X发生口角。王XX上前打了蒋X面部一拳，两人扭打后被村民劝开。当晚，蒋X之子蒋XX（男，殁年42岁）为父亲被打之事，电话召集堂兄弟蒋1、蒋2、蒋3一起前往王XX家讨要说法。蒋2在接到蒋XX的电话后，要求与其同住县城的王XX胞兄王xx一同回去找王XX解决问题。王xx拒绝，并将蒋2等人回去找王XX讨要说法的事电话告知其侄媳妇王1，要王1去王XX家看情况。王1到王XX家告知了相关情况，王XX得知后有所防备。20时许，蒋XX等四人来到王XX家门口叫门，王XX家大门从里面栓住了，且无人应答开门。蒋2遂踢开大门，在王XX家门外随手拿起一根塑料水管与蒋XX、蒋1冲进王XX家中。王XX持事先准备好的梭镖在客厅里先后刺中蒋XX左胸部、蒋1右胸部各一下。蒋XX当场死亡，蒋1右胸部损伤程度为轻微伤。

裁判结果 

湖南省x市中级人民法院于2019年3月20日作出刑事附带民事判决：一、被告人王XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；二、被告人王XX赔偿附带民事诉讼原告人蒋X、赵XX、蒋4、蒋5、蒋6经济损失人民币70,000元（已给付）；三、被告人王XX赔偿附带民事诉讼原告人蒋1经济损失人民币7,771.76元，限本判决生效后三十日内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人蒋X、赵XX、蒋4、蒋5、蒋6的其他诉讼请求。

宣判后，附带民事诉讼原告人蒋X、赵XX、蒋4、蒋5、蒋6不服一审判决，提起上诉。湖南省高级人民法院于2019年6月27日作出刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为 

法院生效裁判认为：被告人王XX故意非法伤害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。王XX归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被害人一方在晚上破门而入，对本案的发生有重大过错，可以酌情从轻或减轻处罚。被告人王XX及其辩护人提出“被告人王XX构成正当防卫，不负刑事责任和民事赔偿责任”的辩护意见。被告人王XX在被害人一方来之前，就已经知道对方的行为，其内心已做好与对方斗殴的准备，因此，其行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫，依法应当承担刑事责任和民事赔偿责任。故该辩护意见不予采纳。一审对各上诉人因王XX的犯罪行为应当获得的经济赔偿均已依法判赔，对附带民事部分作出的判决并无不当。

案例评析 

本案控辩双方争议的主要焦点：王XX的行为是否构成正当防卫或防卫过当？表面上就客观行为看，王XX针对非法侵入其住宅蒋XX兄弟，刚一照面即持梭镖将蒋XX刺死、蒋1刺伤，王XX的防卫措施明显超过必要限度，防卫结果造成重大损害，符合防卫过当的认定条件。但正当防卫的认定，除了限度条件外，还有防卫时间的限制以及主观防卫意图的要求。王XX的行为在这两方面均有欠缺，不构成防卫过当。分析如下：

一、对非法侵入住宅相关行为的具体认识

一般认为，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。从我国司法实践来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为。对于单纯违法被害人一直侵入住宅的行为，都没有认定为犯罪。[1]司法实践中最常见的是以下两种情形：一是将侵入住宅作为手段。该种情形的非法侵入住宅的行为多数情况下是侵犯财产罪的手段，也有的是伤害住宅内成员的生命、身体以及其他人格法益犯罪的手段，如侵入他人住宅后，进行盗窃、抢劫、杀人、伤害、强奸等犯罪活动。此时非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤，一般只按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑。而不另定非法侵入住宅罪实行数罪并罚。比如，行为人为实施强奸而非法侵入他人住宅，就直接定强奸罪，而不再对非法侵入住宅行为定罪。通常只是对那些非法侵入住宅，严重妨碍了他人的居住与生活安宁，而又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。如入室盗窃，由于盗窃数额达不到追诉的标准，或未遂依法尚不应追究其盗窃罪的刑事责任，就可以非法侵入住宅的行为定罪处罚。二是由矛盾纠纷引起。现实生活中，因民事等纠纷产生矛盾，经常会出现非法侵入住宅的现象。有的出于报复，致住宅内成员轻微伤时，可按其非法侵入住宅的行为依法处理。还有的是非法侵入他人住宅“讨说法”，当行为人侵入后拒不退出，严重影响住宅成员生活居住的安宁时，可对行为人以非法侵入住宅的行为定罪处罚；当双方谈判协商不成，可能会矛盾激化演变为故意伤害、故意杀人等犯罪，此时对肇事者可定故意伤害罪、故意杀人罪。

就本案而言，可以认定被害方蒋XX兄弟存在非法侵入住宅的不法行为，但尚不具有伤害或杀害被告人王XX的犯意及行为表现。首先，蒋XX兄弟4人前往王XX家系事出有因，是因王XX之前殴打了蒋XX的父亲，蒋XX等人是去王XX家“讨说法”，要求王XX赔礼道歉。其次，与蒋XX一同前去的蒋2还要求与其同住县城的王XX胞兄王xx一同前去，王xx拒绝，并将蒋2等人去找王XX讨要说法的事电话告知其侄媳妇王1，王1又告诉了王XX。如果蒋XX等人是抱着侵害的目的前往王XX家，那么事先就不会让王XX知道这件事，更加不会邀请王XX的胞兄一同前往。再次，蒋XX兄弟在无人应答开门时强行踢开大门，当时只有蒋XX持手电筒，蒋2看到王XX持梭镖冲出来，才在王XX家门口顺手拿了一根塑料水管进入王XX家且未实际使用。

王XX在明知对方是来“讨说法”的情况下，却对对方的行为作出错误判断，认为对方是来杀他的，属于刑法理论上的事实认识错误，但不属于假想防卫。因为“在假想防卫中，行为人的错误认识必须基于相应理由，在当时的情况下他的错误认识有一定的事实基础，如果缺乏该事实基础，不宜认定为假想防卫。”[2]在事实认识错误的情况下，如果王XX具有犯罪故意，应按照故意犯罪处理，而非以假想防卫的过失犯罪或意外事件处理。

二、非法侵入住宅类犯罪侵害开始时间的判断

不法侵害正在进行，才令法益处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害“正在进行”本质上就是指“不法侵害何时开始与结束”。本案涉及的主要是不法侵害何时开始而非何时结束的问题，故在此只对不法侵害的开始问题进行探讨。关于不法侵害的开始时间，理论中主要存在进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说等主张。[3]笔者认为，从正当防卫制度的设计宗旨出发，既要充分保护受侵害者的合法权益，也要防止正当防卫被滥用而损害无辜者的利益。因此，不法侵害的开始时间既不应太靠前，也不能太靠后。由于不法侵害的手段、强度、侵害的合法权益的性质以及不法侵害人的主观罪过的不同，确定不法侵害的开始，不可能有一个笼统的、统一的标准，应根据不同情况来确定不法侵害的开始时间。具体来说，可根据不法侵害的责任要素，将不法侵害分为故意不法侵害、过失不法侵害和无责任能力或无责任意思者实施的客观不法侵害三种类型，[4]分别认定不法侵害的开始时间。其中，过失不法侵害与无责任能力或无责任意思者实施的不法侵害的开始时间相同，即行为已经实施并正在进行之中，对合法权益已造成部分损害或者即将造成严重损害时。[5]对于司法实践中最为常见的故意不法侵害，则以综合说最具有合理性，即故意不法侵害一般以着手说为不法侵害的开始时间，但在不法侵害对合法权益已具有紧迫的危险时，也可视为不法侵害的开始。

综合说不仅提出了认定不法侵害开始的一般标准，也指出了例外情形。其中，作为例外情形，故意不法侵害的开始时间早于着手时间，从行为的阶段来看主要发生在预备阶段，因此涉及不法侵害预备阶段的行为对合法权益紧迫危险性的判断。故意不法侵害的预备行为是一种反映着犯罪意图的行为，这些行为一定程度上为犯罪的完成创造了有利条件，因而实际上已经使合法权益面临着遭受侵害的严重威胁。因此，从理论上讲，不法侵害人开始实施预备行为即不法侵害的开始。但是，预备行为与对合法权益造成的损害结果之间毕竟还有一段距离，且绝大多数预备行为还不能充分地表现不法侵害人的侵害意图，甚至侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然状态，此时，如果允许实施防卫行为，往往会导致防卫权的滥用。“一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，但值得注意的是，甲罪的预备行为，可能是乙罪的实行行为。在这种情况下，应当认为乙罪的不法侵害已经开始，可以进行防卫。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。”[6]本案就类似这种情况，被害人蒋XX及其堂兄弟等四人因父辈被打到王XX家“讨说法”，在无人应答开门时强行踢开大门，系非法侵入住宅的行为，但是从证据来看，蒋XX兄弟上门并非为直接报复或杀害王XX，而是“讨说法”。“讨说法”类似谈判的行为，谈判协商不成有可能发展演变为殴打甚至杀害王XX，但并无任何证据表明在蒋XX兄弟上门甚至侵入王XX住宅后，有杀害王XX的犯意和行为。因此，王XX可以在蒋XX兄弟非法侵入住宅的着手时期，即开始侵入其住宅时或侵入后，对蒋XX兄弟非法侵入住宅的行为展开相应的防卫，但不能在蒋XX兄弟尚未表现出殴打伤害或杀害意图时，针对其想像的“杀人”行为实施防卫，否则为事前防卫，以故意犯罪追究其刑事责任。另外，案发当时天色已黑，王XX在事先知道蒋XX等人会来的情况下，一直没有开灯。当蒋XX等人打着手电筒进入王XX家时，王XX在暗处，蒋XX等人在明处，王XX占据着地利优势，主动出击，持凶器梭镖与蒋XX等人对打，并将蒋XX等人打退，整个过程王XX一直是占据优势，不具备正当防卫的紧迫性，王XX实施的是事前防卫。

三、对事先有所准备型防卫意图的认定

防卫意图是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。基于主客观相一致原则，正当防卫的成立必须要求行为人具有防卫意图。就本案而言，王XX得知蒋XX兄弟将过来的消息后，有所防备，心想如果蒋XX兄弟来他家打架，他就拿卧室衣柜旁的梭镖攻击。但是，单凭王XX事先有所准备或防范还不足以认定其具有斗殴的故意。行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是斗殴，其目的只能根据案件的全部事实和情节作出判断，而不能以事先是否准备了工具来直接判断其后来行为是否具有防卫性。

本案中，王XX心想如果蒋XX兄弟来他家打架，他就拿卧室衣柜旁的梭镖攻击。单从其案发前心理看，王XX准备工具是为斗殴还是防卫还不是很明确，关键要看其之后的行为。首先，蒋XX兄弟在无人应答开门时强行踢开王XX大门后，王XX心想自己可能被对方杀死，即“先下手为强”，持事先准备的梭镖将蒋XX兄弟杀死、杀伤。其次，如前所述，案发当时王XX在暗处，蒋XX等人在明处，王XX占据着地利优势，持凶器梭镖与蒋XX等人对打，并将蒋XX等人打退，整个过程王XX一直是占据优势。再次，王XX明知蒋XX兄弟是来“讨说法”，却在不与蒋XX等人有任何协商交流的情况下，直接率先持梭镖发起攻击。现有证据证明蒋XX兄弟并非为直接侵害王XX而去，而是为父辈被打“讨说法”，“讨说法”不成双方有可能矛盾激化发生打斗伤害甚至杀人事件，但这都是“讨说法”之后事件发展的可能性，在案发前甚至蒋XX兄弟非法侵入王XX住宅那一刻，这种可能性都没有现实地显现出来。相反，与蒋XX一同前去的蒋2还要求与其同住县城的王XX胞兄王xx一同前去，王xx拒绝，并将蒋2等人去找王XX讨要说法的事电话告知其侄媳妇王1，王1又将此事告诉了王XX。如果蒋XX等人是抱着侵害的目的前往王XX家，那么事先就不会让王XX知道这件事，更加不会邀请王XX的胞兄一同前往。另外，多人证明王XX性格暴躁，多次殴打过妻子及其他亲属。综合全案证据和事实分析，可以认定王XX在案发时持“先下手为强”的主观心态，内心早已做好了主动与对方斗殴的准备。虽然证据证明对方并没有找上门直接与其斗殴的故意，但王XX基于想像的杀人侵害行为提前主动发起攻击，更加印证了其行为基于主动斗殴而非防卫的意图。

总之，本案被告人王XX可以对被害方非法侵入住宅的行为展开相应的防卫，但不能明显超过必要的限度造成重大损害，否则，就构成防卫过当。但是，王XX主观上基于斗殴的故意对假想的杀人行为实施了事前防卫，造成一死一伤的严重后果，其行为实际并不是对非法侵入住宅的防卫行为，不应将王XX的行为视为对非法侵入住宅的防卫过当行为，而是故意伤害犯罪行为。