辞退员工的“理由”有多种，但是我们在长期为企业提供顾问服务的过程中，遇到最多的一种辞退方式是员工不能胜任工作。当员工的工作表现不佳，能力不够时，企业才会考虑辞退员工。但是在这个辞退过程中，经常会发生争议。

由于现在很多企业实行“末位淘汰”制度，在“排名”出来后，企业说员工不能胜任工作，员工说自己的能力符合公司要求，两者之间对是否不能胜任工作达不成一致性的意见，从而发生争议。而一旦发生争议，员工是否不能胜任工作，其举证责任在于公司，所以最终是要求公司拿出确凿的证据来证明，员工确实不能胜任工作。

一、什么是“末位淘汰制”

“末位淘汰”是绩效考核的一种制度，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位有因解除劳动合同的情形，其中就有“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位可以提前一个月通知解除劳动合同的规定。于是乎，“末位淘汰”又被一些用人单位冠名以“考核不合格”，堂而皇之地傍上了“合法解除”之名。

用人单位认为劳动者的考核结果属于“末位”，即“不合格”可以依法解除劳动合同；劳动者则认为有排名就有先后顺序，末尾并非等同于“不合格”。“末位淘汰制”是否合法，一直是司法实践中争论的焦点。

二、业绩考核处于末位，是否等于不能胜任工作?

末位淘汰制，不完全符合不能胜任工作的辞退理由。末位，只能说明员工的业绩是最差的，但是团队表现最差，跟不能胜任工作是两个不同的概念。对于销售人员来说，定销售指标，并进而规定完不成销售指标者，属于不能胜任工作。有了这样的规定之后，才能依据员工的销售量，对比销售指标，从而认定员工是否属于不能胜任工作的情况。单纯地依据员工的销售量最差，是不能一步得出员工不能胜任工作的结论的。

例如，指导案例某市滨江区人民法院在（201X）杭滨民初字第88X号判决书中就认为：

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

本案中，根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，某通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

虽然200X年X月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，某通讯主张王某不能胜任工作，经转岗后仍然不能胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

201X年X月X日，最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的发布引发了关注，其中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

三、结语

现如今，越来越多的企业采用末位淘汰制以期提高员工绩效、保持企业活力。正因为末位淘汰这种管理模式在促使员工危机意识、竞争意识，最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面具有积极的作用。

但是，“末位淘汰制”亦是一把“双刃剑”，“末位”虽然不等同于“不胜任”，但如果“末位淘汰制”通过明确工作岗位职责、明确任职胜任标准，并建立了完善的考核机制，满足不胜任后经过培训或调岗后再次不胜任的情形，仍然可以依法解除劳动合同。