在现实中，存在着形形色色的非法用工现象，有些是由于营业期限届满未来得及换领新证，有些则是新开业尚未办理营业执照，还有一些则是故意钻空子不办理营业执照，企图逃避劳动法责任。那么，当非法用工单位与所聘用的劳动者发生争议时，应当由谁来承担用工主体责任呢？

【案例】

胡某某于2016年2月入职合肥某烧烤店工作，烧烤店未办理工商注册登记，双方未签订书面劳动合同，亦未为胡某某参加社会保险。同年9月29日凌晨，胡某某下班后驾驶电动车回家途中与一辆大货车相撞，胡某某经抢救无效于当日死亡。当地公安交警部门认定事故双方承担同等责任。因烧烤店未领取营业执照，胡某某家属与烧烤店出资人卢某、蒋某协商赔偿事宜，未果，遂申请劳动仲裁，劳动仲裁委以卢、蒋二人主体不适格为由驳回胡某某家属请求。胡某某家属将卢、蒋二人诉至法院。

庭审中，胡某某家属诉称，胡某某生前一直在卢、蒋二人所开的烧烤店上班，双方形成事实劳动关系，现胡某某因工死亡，卢、蒋二人应当承担工伤赔偿责任。卢、蒋二人辩称，其二人是自然人，其所经营的烧烤店实际上是个人经营的摊点，不需要办理营业执照，其二人及该摊点均不属于劳动法所规定的“用人单位”，胡某某与其二人及烧烤店不属于劳动关系，而且雇佣关系，不应当承担工伤赔偿责任。

法院审理后认为，卢、蒋二人所出资经营的烧烤店未办理营业执照，属于非法用工单位，胡某某生前一直在该店工作，由卢、蒋二人管理并发放工资，双方形成非法用工关系。根据我国法律法规规定，烧烤店出资人卢某、蒋某应当承担用工主体责任。2017年8月23日，法院判决卢某、蒋某向胡某某家属支付丧葬补助金、一次性工亡补助金共计65万余元。

（案号：合肥包河法院（2017）皖0111民初2476号）

【评析】

本案争议的焦点是，烧烤店未办理营业执照，其所聘用的劳动者发生工伤，由谁来承担赔偿责任及承担何种赔偿责任？本文作者谢炳城赞同法院判决，烧烤店应当依法承担工伤赔偿责任，因其未领取营业执照，该赔偿责任由其出资人承担。

其一，非法用工单位不具有用工主体资格

根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。用人单位具有用工主体资格，承担用工主体责任。用人单位以办理了营业执照并持续有效为取得该主体资格的条件。非法用工单位包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期满仍继续经营三种形式，前一种为不具有用工主体资格，后两种为丧失该主体资格。

本案中，烧烤店没有进行工商注册登记，未办理营业执照，不具有用工主体资格，劳动仲裁委驳回胡某某仲裁请求符合法律规定。

其二，非法用工单位与劳动者属于拟制劳动关系，由该单位或其出资人承担劳动法责任

为了打击非法用工，切实保障劳动者合法权益，法律将非法用工单位与劳动者之间拟制为劳动关系，双方发生用工争议的，参照一般劳动关系由该单位或其出资人承担用工责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”《劳动合同法》第九十三条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，非法用工单位与劳动者属于法律拟制的劳动关系，其招用劳动者的，由其单位或出资人承担劳动法上责任。

除了国家层面的法律法规外，我国部分地区也对此作为相关规定。比如，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三条第一款规定，“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该单位或者其出资人承担劳动法上的责任。”

其三，劳动者发生工伤的，非法用工单位或者其出资人应当参照工伤保险法规承担赔偿责任

如前所述，非法用工单位与劳动者形成非法用工关系，是法律拟制的劳动关系。本案中，烧烤店与胡某某属于法律拟制劳动关系，胡某某因工死亡，烧烤店出资人卢某、蒋某应当依法承担工伤赔偿责任。

人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条规定，非法用工单位“必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。”这一规定进一步明确和细化了非法用工单位所招用的劳动者发生工伤时，所应承担的赔偿责任，给因工受伤的劳动者提供明确的维权法律依据，保障自身合法权益。

部分地区也对此作了相关规定。比如，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第11条指出，非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿：非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。