案例：乙向甲出具欠条一份，载明欠甲租金3万元，在2009年5月1日前还清，逾期不还的，每天支付违约金1000元。但乙分文未付，两年后，甲向法院起诉。因乙下落不明，法院进行公告送达。乙未到庭参加诉讼，更无法针对违约金高低问题提出抗辩。计算至开庭那一天，乙根据合同需支付违约金90多万元。请问法院能否主动降低违约金。

一、问题之提出

司法实践中，违约金的调整呈乱生相，我们常遇到两种极端做法：一些法官不论当事人是否提出降低违约金的请求，都主动调整违约金；而一些法官以被告未主张违约金过高为由，支持原告天价违约金的请求。湖南一法院在一起只有20多万元欠款的案件中竟支持了原告2000多万元的违约金。这种混乱的做法源于大家对我国违约金制度不准确认识。《合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。司法实践中，我们常碰到合同约定的违约金过分高于原告实际损失的情形。对此，被告可以依据上述规定请求法院适当减少违约金，在被告未主张违约金数额过高时，法院也可依职权向其释明，引导其提出减少违约金的请求或抗辩，从而实现公平正义。但若被告缺席，则被告无从提出降低违约金的请求，此时，法院能否基于公平考虑主动减少违约金存在争议。

一种观点认为，法院不能主动减少违约金。首先，从法律规定来看，无被告之请求，法院主动减少违约金不符合法律规定。《合同法》第一百一十四条明确将当事人的请求规定为法院或仲裁机构减少违约金的前提条件。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同中当事人未主张调整过高的违约金的，法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需主张调整违约金进行释明。若法院可不经当事人请求就可减少违约金，则上述释明制度显然没有存在意义，故法院主动调整违约金不符合目前法律的规定。其次，从立法精神来看，我国合同法采用契约自由原则，对于当事人的合同约定，若不损害公共利益、国家利益、集体利益或第三人利益的，法院不主动干涉。《合同法》第五十四条就明确将在订立合同时显失公平的合同规定为当事人可申请法院或仲裁机构变更或撤销的合同，而非无效合同。故若法院主动减低违约金，则违背了意思自治的原则。

另一种观点认为，法院可主动减少违约金。首先，我国社会主义市场经济还不完善，当事人缔约时地位不平等，意思不自由，缔约过于轻率等情况常出现。司法实践中，常出现违约金约定畸高的合同，如上述案件中，本金为租金3万元，延期付款的违约金计算至今开庭之日就有90多万元，两者相差30多倍，更有甚者有“假一赔万”、“假一赔十万”的约定。若法院仅因被告缺席，未提出减少违约金请求，判决被告支付天价违约金，无法体现司法的公平正义。其次，法院可以根据《合同法》第五条确定的公平原则直接降低违约金，主动降低违约金并非无法律依据。再次，仅因被告缺席就推定其自愿接受高于本金几十倍甚至几百倍违约金是违背常理的。若非公告送达，若被告可到庭参加诉讼，在法院释明制度的辅助下，一个理性人会提出违约金过高的抗辩。还有，若法院不主动调整违约金，被告亦可因法院判决的违约金过高为由申请再审，再审时亦需调整违约金，这显然会造成诉累。

本文首先对上述两种观点进行评析，然后讨论与违约金主动调整有关的另外两个问题：违约金限额和违约金条款效力。

二、观点之评析

我国《合同法》在中国准备加入世界贸易组织的大背景下制定的，其许多内容借鉴了国外的法律制度。因此，我们可从比较法的角度来考察我国的违约金调整制度。对于违约金的调整，不同国家采取不同的立法例。

1、否定立法例。《法国民法典》第1152条：“在契约规定不履行契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，其给予另一方当事人的款项数额不得高于规定的数额，也不得低于该数额。”虽然该条在1975年法律调整后有所改变，但增加的该条第2款（即在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额，任何相反条款规定均视为未予订立。）仍将调整仅限于苛刻的违约处罚条款。《日本民法典》第420条第1款规定，当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。在采否定主义的国家，法律禁止对违约金的数额进行调整。

2、依申请干预立法例。《德国民法典》第343条规定，“处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法权益，而不只考虑财产上的利益。已支付违约金的，不得再要求减少。”《荷兰民法典》第94条赋予法官在显然符合公平的场合有权基于债务人的请求对违约金减额。

3、依职权干预立法例。违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。英美法系国家仅承认补偿性违约金的效力，认为一方当事人无权对另一方进行处罚，惩罚性违约金违背其公共政策而属无效。法院在审理案件中，会主动宣告惩罚性违约金无效。瑞士民法规定法官“必须”裁减违约金。   

对于违约金的调整，我国《合同法》明显采取了依申请干预的立法例。因此，没有当事人的申请，法院主动调整违约金不符合我国制定法的规定。而法院直接根据公平原则主动减少违约金也是不合适的。公平原则是《合同法》确定的原则，违约金调整有具体制度，当某一问题已由具体制度规定，法院应根据该制度具体规定，而非法律原则来裁决。在具体制度设计时，立法者就已考虑了公平原则，动不动就脱离具体制度，直接诉诸法律原则进行裁判是一种随意的法律适用方法。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，公平原则不过是适用违约金调整制度之后应考虑的原则，无当事人申请以启动违约金调整制度的适用，法院无从适用公平原则。

因此，上述第一种观点符合我国制定法规定，但无法公平处理本文开头所列举的案例。第二种观点虽无法律依据，但常能得出一个公平的处理结果。司法的目标形式公正和实质公正相统一，上述两种观点明显不能实现这一目标。其实，除了《合同法》第一百一十四条之规定，法律并不缺乏应对畸高违约金的规定。对于之前采取禁止法官调整违约金的法国，法律也有应对过高违约金的规定。若违约金条款的内容违反法律规定、违约金超过限制利率等，则属无效，对过高违约金，法官也可以公序良俗为由进行减额，但通常极为慎重。1932年4月5日的法国劳动法在第22条b项，对企业规定的违约金的幅度作了限定，在1930年的保除法第23条，只允许不超过保险费50%的违约金。关于作为预定赔偿额的违约金，日本法只是通过其他的途径施加若干规制，比如对于金钱债务以利息限制法，而对于其他债务，则依是否违反日本民法第90条，以暴利行为违反公序良俗为由使之无效。国外的法律制度可以为我们提供适用法律的思路。我们不需死扣《合同法》第一百一十四条规定的违约金调整制度，可以从违约金的法律限额和违约金条款效力这两个角度来解决畸高违约金约定的问题。

三、违约金限额

违约金限额的研究，由来已久。德国法学家杜莫林在其《关于利息的研究》一文中，对于违约罚金作了考察，其论文主要是分析将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的2倍这一优帝敕令，他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上，讨论了违约罚金的限制问题，主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则，不能超越对于损害赔偿的限制。在此场合，法官须将约定额降至实际损害的2倍。将约定额限于实际损害的2倍数额，这种想法的基础是，查士丁尼敕令将损害赔偿的范围限制于标的物价额的2倍。

违约金限额包括约定限额和法定限额。当事人约定的违约金若超过法定限额，则超出部分不受法律保护。笔者认为，法定违约金限额存在几类。

1、特别法规定的限额。《劳动合同法》第二十二条第二款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。《行政强制执行法》第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

2、四倍银行贷款利率限制。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。对于延期付款违约金的限额可以类推适用此规定。在处理约定按期支付迟延付款违约金案件时，可将迟延付款违约金转化为利率形式。

3、合同标的额20%的限制。违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金和定金一样，均具有担保债务履行的作用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。类推此规定，惩罚性违约金亦不得超过合同标的额的20%，超过部分不应受法律保护。在约定定额违约金时，参照定金比例支持不超过20%存在法理依据，事实上司法实践中也大多按该方法操作。

 当事人约定的违约金不得超过法定限额，超过部分不应受法律保护。不论当事人是否提出调整违约金的请求或抗辩，法院对违约金限额问题应主动审查。

四、违约金条款效力

因违约金过高或过低，当事人可请求调整。故大家对违约金条款的效力缺乏关注。其实，违约条款与其他合同条款一样，存在有效和无效的问题。《威尼斯商人》中这样一个故事，威尼斯富商安东尼奥为了成全好友巴萨尼奥的婚事，向犹太人高利贷者夏洛克借债。由于安东尼奥贷款给人从不要利息，此外，安东尼奥还常常指责夏洛克，两人结下了仇怨。怀恨在心的夏洛克乘机报复，佯装也不要利息，但若逾期不还,要从安东尼奥身上割下一磅肉。不巧传来安东尼奥的商船失事的消息，资金周转不灵，贷款无力偿还。夏洛克去法庭控告，根据法律条文要安东尼奥履行诺言。其实，用现代的法律进行分析，该契约以人的生命健康为承担违约责任的方式，违背了善良风俗，应属无效。因此，违约条款确实存在效力的问题。而对其效力问题，法院应主动审查，无需当事人提出请求。涉及效力问题的违约条款主张有以下几类。

一是格式条款的效力。根据《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。例如，一开发商通过格式合同与业主约定违约责任，不论开发商延期办证多少天，开发商仅需支付违约金2000多元。该条款实质免除了开发商的办证责任，应属于无效。

二是违约条款违背了公序良俗而无效。现实中，有些违约条款因违背了公序良俗而无效。比如，当事人约定的违约金是守约方损失的上百倍的违约条款，其实质将合同履行当做了赌博，无限加重了另一方的违约责任，以获取暴利，违背诚实信用原则，应属无效。在德国19世纪的普通法学上，违约金之约定如构成了刑法上规定的暴利行为的时候，在对暴利享受人施以刑罚的同时，被认定为暴利行为的违约金之特别约定，也被作为无效。

因此，对于约定的违约金过高的案件，我们可以通过审查违约金条款效力的方式来调整违约金。

五、结论

对于违约金的调整，没有当事人请求，法院直接依据《合同法》第一百十四条规定或公平原则调整违约金不符合我国目前制定法规定。但对于明显过高的违约金约定，法官亦不能视而不见，应主动审查其是否违反了法律规定及是否有效。若违约金条款违背法律规定的限额，或因违法而无效，法院可以主动调整违约金。对于文章开头的案例，从违约金限额的角度看来，法院应认定双方约定的滞纳金违反了银行利率四倍的法定限额，超过部分不应受法律保护，从而主动减少违约金；从违约条款效力来看，若原告的损失可按银行贷款利息计算，则超过部分为惩罚性违约金，其金额明显超过了合同标的额的20%，超过部分应属无效，因此，法院可以双方约定的违约条款违背了公序良俗为由认定其部分无效，从而主动减低违约金。

制定法是司法的基础，法官不能违背法律的具体规定去实现自己认为的公平正义，但司法亦不是脱离现实的、机械的数学证明题。当我们适用法律得出一个荒唐结果时，我们不应继续曲解法律，而应反思自己，考察自己对法律是否有整体上准确把握，应扩宽自己适用法律的思路，以准确适用法律，实现每个案件的公平正义。

参考文献：

刘学讲：《约定的违约金明显过高 法院能否主动调整》

胡晋怀：《也谈缺席审理下法院能否主动调低违约金——兼与陈亚商榷》

韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报》2003年第4期

王保信：《过高违约金酌减之法律思考》

泉泉：《浅议违约金性质和适用》

李锋：《司法实践中如何确定合同约定违约金》

刘红兵：《论约定违约金的惩罚限度——对一起欠款纠纷案的法理评析》

江帆、鲁珊珊：《法院如何调整过高违约金——对“天价违约金案”的法律思考》

最后附上浙江省高级人民法院的一份民事判决书中的观点：

案号：（2006）浙民一终字第343号 

本院认为部分提到“三是原审法院对违约金的调整是否适当。违约金的约定以及是否需要调整，均属当事人自主决定的范围，人民法院不得主动予以审查和调整，原审判决将银建公司主张违约金显失公平，作为调整违约金理由之一，确有不妥。二审时，经释明，银建公司仅认为违约金约定因显失公平而无效，而不请求对违约金进行调整。但原审判决调整违约金的主要理由尚不在此，而在于当事人对违约金的约定不明确。此点理由成立。本案双方当事人对违约金有约定但不明确，无法直接作为确定违约金或者赔偿损失的依据，故不得不作适当调整，原审判决酌情调整为“按每延期一天，承担10000元”，既考虑了双方已约定的“罚款”（违约金）数字，也考虑了“奖罚同等”下的“每提前一天、奖励5000”的约定，以及工程现状及逾期的时间等因素，具有相当合理性，应予维持。”