未取得土地使用权而转让收取土地款的行为可能触犯刑罚

无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。

【案例简述】

2003年11月13日，中山市民众镇政府从上述农场改制划分的土地中拿出其中23.3955亩土地（实测为21.2988亩，根据中山市国土资源局核实，该地块所有权人为中山市民众镇浪网村股份合作经济联合社农民集体，所有权证号为中府集有（2013）第xxxx号），以其下属的中山市民众镇BB公司的名义，按照每亩人民币1万元交易价格转让给被告人何某某实际控制经营的中山市AA物业有限公司（简称AA公司）作为“公共公园设施配套用地”。

2014年3月12日，被告人何某某经黄某（另案处理）居间介绍及见证，在明知AA公司未取得上述21.2988亩地块土地使用权证的情况下仍与李某1（另案处理）协商转让该地块，并以AA公司名义与李某1签订土地使用权有偿转让合同，约定由AA公司将上述地块以有偿转让方式（未明确约定价格）转让给李某1开发使用。合同签订后，被告人何某某及其经营的AA公司分多次收取李某1支付的“土地转让款”共计人民币400万元，已非法获利人民币376万余元。另外还通过杨某（另案处理）收取李某1、黄某支付的人民币80万元拟用于上述地块的建设规划调控申请等相关事宜。

上述犯罪事实，被告人何某某在庭审过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的到案及查获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单，2003年《土地使用权有偿转让合同书》、2014年《土地使用权有偿转让合同书》、2014年《土地开发使用补充协议（Ａ区域）》、2014年《土地开发使用补偿协议》、2016年《解除合同（协议）通知》、李某1向AA公司、何某某支付购地款的收据凭证、李某1、黄某向杨某账户转账凭证收据、黄某收取庆生公司（莫某1）支付的购地款相关转账记录及收据，中山市国土资源局出具的复函、中山市城乡规划局出具的复函、中山市国土资源局民众分局出具的情况说明、中山市人民政府办公室关于中山市多宝农场体制改革方案的复函及中山市多宝农场土地划分协议书复印件、中山市AA物业有限公司工商登记资料及历次企业变更登记资料、被告人何某某及其家属经营的公司的工商登记资料、刑事判决书，证人李某1、黄某、莫某1、邓某、龚某、何某、陈某1、李某2、陈某2、杨某、梁某、陈某3、李某3、莫某2、莫某3的证言、辨认笔录，被告人何某某的供述、辨认笔录及身份信息资料等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人何某某无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴。被告人何某某有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人何某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人何某某符合缓刑的适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关的指控成立，量刑建议适当。辩护人辩称被告人何某某有自首情节，认罪认罚，经查属实，予以采纳。辩护人辩称被告人何某某犯罪较轻，可以免予处罚的意见，经查，土地管理法规定，土地使用权可以依法转让。土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的，不能作为一种商品进行随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让，也应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行。被告人何某某明知涉案土地未获得土地使用权证，仍以牟利为目的非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百万元以上，其行为严重侵犯了国家的土地管理秩序，属于情节特别严重。对相关辩护意见，与查明事实不符，且理据不足，本院不予采纳。辩护人辩称被告人何某某收取的土地转让款需要用于三通一平、水电等花费，不属于非法获利的意见，经查，综合本案证据，被告人何某某收取的土地转让款400万元不包括土地的其他支出费用，本案认定的非法获利376万余元，已扣除购买涉案土地使用权的必要支出，至于其他必要支出的费用未有证据证实由被告人何某某负责，不予扣除。对相关辩护意见，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：

一、被告人何某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）

二、被告人何某某的违法所得人民币376万元，予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。