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挂靠情形下实际施工人权利

来源:郭敬坡律师
发布时间:2019-09-01
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探讨此种情形以前,有必要将挂靠和转包、违法分包进行比较,以此来判断挂靠中的实际施工人是否可以基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利。

首先,就行为性质而言,挂靠与非法转包、违法分包同属于违法行为,挂靠关系中,必然存在资质借用。出于规避法律法规对于工程资质的要求,无资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人资质,承揽工程并实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。其次,从挂靠情形下实际施工人请求支付工程款的障碍大小而言,挂靠人在借用资质以后,一般从项目招投标阶段开始介入,由此贯穿到合同签订、履行,至最后的结算,其清晰了解发包人与承包人之间的合同关系,因此它掌握的与工程相关的资料充实,其追索工程款的障碍更小。

挂靠人是否能够直接向发包人主张工程款,需要从两个角度分析。若是发包人知情的挂靠,发包人与挂靠人(实际施工人)之间具有建立建设工程施工合同的意思表示,应当受该意思表示的拘束。此时,由挂靠人(实际施工人)履行建设工程施工合同中的义务,挂靠人(实际施工人)可以向发包人主张工程款。若是发包人不知情的挂靠,应遵循合同相对性原理,挂靠人(实际施工人)只能向与其有挂靠协议的被挂靠人主张工程款,只有在被挂靠人怠于向发包人主张工程款时,挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。


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