在劳动合同法的起草过程中有种种观点，从现在概括看至少存在着“雪中送炭”与“锦上添花”的理解。所谓“雪中送炭”是基本维持现有劳动法所确立的保障水平，以有关部门和各地的一些解释为基础对劳动法进行细化并将重点放在调整与扩大劳动法的适用范围上；“锦上添花”是基本维持现有劳动法所确立的适用范围，并将重点放在提高劳动法的保障水平上。可以说，这是一个“广覆盖”与“高标准”的选择。笔者认为应当选择“雪中送炭、广覆盖”的思路，扩大对劳动者尤其是底层劳动者的适用范围。

劳动法倾斜立法的模式决定其保护对象一一劳动者必须是具体的。劳动法学意义上的劳动者是与雇主相对应的雇用劳动者，作为不平等关系中的弱势群体，劳动者在特征上与民事主体有很大的区别。民法作为一种“平等主体”的认定，是建立在“抽象人”假设上的，民法中主体是不特定的、无差异的，平等只有在抽象意义上才能存在。劳动法作为一种“不平等主体”的认定，是建立在“具体人”假设上的，劳动法中主体是特定的、有差异的，不平等只有在具体比较中才可能存在，而倾斜立法只能是向具体的弱势主体倾斜。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。这种抽象劳动者的概念不利于我们真正认识劳动法的适用范围。劳动合同立法应当借鉴世界各国的立法经验，首先通过从属性界定“劳动者”的身份，再通过“去强扶弱”，从而真正落实劳动法对弱势主体的保护。

1995年《劳动法》定义了“劳动者”的概念，但在今天已经发生了巨大的变化。颁布《劳动法》时，我国还以公有制经济为主体，当时的“劳动者”很大程度上所指的还是国有企业职工。然而随着国退民进的改革，今天部分国有企业已经成为“豪门”，其职工享受着远远超出一般劳动者的待遇。据报道，部分央企的人工成本最高达到12万[1]。而这些高收入人群在国外立法中甚至是被部分排除在劳动法之外的。以布什政府2009年修改的《公平劳动标准法》为例，该法案取消了年薪10万美元以上雇工的加班补贴，但提高了年薪低于23660美元的雇员的加班补贴。可见，国外立法采用的是雪中送炭的思路，对强势劳工部分“去强”和对弱势劳工尽量“扶弱”。反观我国矿难、劳灾频发的现实，说明较底层劳动者的保护流于失范。

在《劳动合同法（草案）》（以下简称草案）的讨论中，锦上添花与雪中送炭的思路首先涉及对当今社会的理解。“锦上添花”认为，当代中国的劳动关系是“劳资对立”。这种观点本质上沿用了传统的抽象“劳动者”的思维，以为凡劳动者就是弱者，劳动关系仅仅是劳资两个阶级的对立关系，此消彼长。而“雪中送炭”的观点认为，当今社会阶层结构呈现出向多元化现代化发展的趋势，已经不再是原来的“两个阶级一个阶层”的结构，而是出现了10个阶层[2]。我们挑其中四个阶层一一“经理”、“专业技术人员”、“产业工人”以及“无业、失业、半失业人员”分析。他们形成了一个金字塔型的结构。

“锦上添花”和“雪中送炭”的区别就在于，锦上添花是“去尾”，保护重心上移；雪中送炭是“掐头”，保护重心下移。具体到草案来看，依锦上添花的思路10个阶层中地位越高获益越大，层次越低获益越少，最底层的城乡无业、失业和半失业人员阶层在锦上添花的思路当中是不被保护的，草案是从产业工人以上开始保护的。从产业工人往上看，越是上层保护越多，专业技术人员保护得比产业工人多。例如竞业限制、违约金和服务期等，而最上层的经理阶层在这个草案中保护得最充分。如总经理经营不善，造成企业亏损，董事会可以根据公司法免除这个总经理的职务，但不能免除他劳动合同法意义上的总经理，按照现在公布的草案，不能对其进行绩效考核、不能调岗、不能调薪，这种保护可谓世界罕见。上海已经出现经济补偿金最高达800万的案例，如果延续目前的思路千万元补偿金指口可待。而依“雪中送炭”的立法思路恰是要将最顶层的经理等强势劳动者部分地排除出去，尽量扩大对低层劳动者的保护，立法重心下移。对于失业、半失业人员立法应将就业门槛降低促进他们再就业；而对半失业人员立法应尽量把他们涵盖进来。

目前中央开始推进收入分配制度改革，提出“保证低收入人群的基本收入是当前较为紧迫的问题之一”、“扶贫济困是此次收入分配改革的重中之重”[3]。因此，劳动合同法立法应该借鉴国外的先进经验，坚持中央的扶贫济困的基本思路，加大对最底层劳动者的保护。其关键就在于确立怎样的适用范围，能否为底层劳动者“雪中送炭”。

劳动合同法调整范围之“去强”

劳动法的“去强”可以分为“绝对去强”和“相对去强”。所谓“绝对去强”是指雇主作为强势主体，应当在人格化的基础上排除出劳动法的保护范围。所谓“相对去强”是指不应把劳动者中的强势劳工作为重点保护对象。

绝对去强。雇主是与雇工相对的另一方，是从属关系中实施雇用行为的强势主体。狭义的雇主是指生产资料的所有者和雇用行为的直接实施者。然而，自法人登上历史舞台，在社会化大生产的作用下，雇主概念的不断扩大，各国的劳动法在对雇主定义时也不仅仅限于狭义雇主，而是包括了狭义雇主的委托人，从而形成了广义的雇主。雇主主体主要集中在三类：第一类是企业、事业主一一生产资料的所有者即狭义雇主；第二类是经理人一一生产资料的管理人；第三类是企业、事业主及经理人的委托代理人[4]。其中，第二、第三类即广义雇主，他们与狭义雇主之间形成的是委任关系而非劳动关系。[5]但是，由于此类主体往往也有时具有雇员的身份，“雇用人有同时为受雇人者”[6]。因此对他们的排除还需要结合考虑其他认定标准，即雇用行为认定。雇用行为是雇主最基本的行为特征。欧、美国家一般将实施雇用行为作为认定雇主的核心要件[7]。亚洲国家则往往从指挥服从的角度将雇用行为具体化。

理论界对狭义雇主应排除没有异议，对广义雇主的去强如何操作认为缺少有效手段。笔者认为可以以是否签订委任合同为标准加以排除。对这一标准现实生活中存在两种担心，其一委任合同与劳动合同并存时如何处理，其二雇主滥用委任合同怎么办。经济人的趋利本性决定立法者应更注意后一种情况。在第一种情况下，既然用人单位愿意为劳动者承担更高的成本，法律不应禁止。劳动法是成本法、负担法，劳动法的守法成本要高于民法。委任合同受民法调整，对雇主来说比适用劳动法成本低。从保护劳动者的角度，应作从高处理。对于用人单位可能滥用强势地位与应签订劳动合同的劳动者签订委任合同，则可以确立司法救济途径，赋予劳动者诉权。通过事实劳动关系的认定，确定劳动关系是否存在，进而确定是否适用劳动法。目前，我国对事实劳动关系已给予较高的保护，作事实劳动关系认定足以保护劳动者。

相对去强。劳动法还进一步需要对劳动者中的强势主体作“相对去强”。劳动者不等于弱势群体，劳动者群体中也有强势劳工和弱势劳工的区别。如上文图表中的四阶层所示，部分经理阶层、专业技术人员阶层属于强势劳工，在国外的立法中部分不适用劳动法。因为，他们具有与雇主谈判的能力，劳动法不应过多向他们倾斜。劳动法作为社会法，同时具备公法的调整手段和私法的调整手段，对于底层的弱势群体侧重于公法手段保护；而对其中的强势主体则可以赋予他们较多私法空间。其实《劳动法》就很好地体现了这种模式，《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这实际上给出了双方私法空间。而草案背离了《劳动法》的立法思路，还以保守商业秘密为例，草案不仅以基准法形式对补偿金、竞业限制范围、期限等作了规定，而且其补偿标准之高在全世界都绝无仅有。草案过分强调公法手段，萎缩了私法调整的空间，直接导致了立法重心上移，破坏了劳动法的整体调整模式。

劳动合同法调整范围之“扶弱”

作为弱势主体，法律应当努力保护最底层的劳动者，这也就是我们说的“扶弱”。劳动者首先是作为与雇主相对应的一个概念。劳动法对于雇工是受益法，这种受益总是要通过一定的方式转化为雇主的商业成本。对于雇主是负担法，只有强调对应性才能使雇员的利益有所着落。世界各国通行的主要方式是先界定劳动者后界定雇主并以劳动者为立法重心。而我国《劳动法》采用了先界定用人单位再界定劳动者的模式。劳动者如要适用《劳动法》，不仅自己必须主体适格，还必须用人单位也主体适格，同时达到“双重标准”。这使得一部分劳动者被排除在劳动法之外，造成劳动法调整范围过窄。在《劳动法》颁布后的10年，我国的劳动关系已经发生了巨大的改变，劳动合同法应对此作出回应并尽量修正《劳动法》中的缺陷，扩大适用范围。具体包括三个方面：

1995年《劳动法》适格今天也适格。按照1995年《劳动法》的规定，劳动者要想享受劳动法的保护需要符合“双重标准”。劳动保障部门主要管理那些符合《劳动法》规定的合法用人单位的用工行为，只要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者均不再受到保护。由于立法者在界定劳动者时将其与用人单位相挂钩，导致劳动者的合法与否也取决于用人单位的合法性。于是，哪怕劳动者本身是完全符合有关法律规定的，也会因为“投错娘胎”找了一家劳动法意义上的非法用人单位而变成“非法”，从而得不到劳动法的保护。现行草案沿用了这样的规定，形成对部分劳动者的制度性歧视，主要有三种情况：

一一工商管理意义上的非法用工主体的出现，使劳动者利益不被保护。一些企业未经工商登记或工商登记出现瑕疵，使其丧失用工权。这些单位尽管事实上仍在用工，但其中的劳动者就不再受到保护。我国城市服务中的许多用工都存在这种情况。这些用工主体虽是非法的，但其中的劳动者其实是合法的，应享受劳动法保护。事实上，已有法律对此作出尝试，如《工伤保险条例》（国务院令第375号）第63条。

一一在工商管理意义上的合法用工主体，在劳动管理上未纳入范围。“非法用工主体”应是指不符合草案规定的六类用工主体，只要出现第七类主体，就不受劳动合同法调整，是劳动合同法意义上的非法用工。我国在1995年《劳动法》生效之后，又逐渐产生了多种形式的用工经济组织。较为典型的一些合法设立的机构，如民办非企业单位、家庭服务公司、律师事务所、会计事务所等等，这次立法除民办非企业单位外均未列入，将都不适用劳动合同法，不受劳动法保护。对于此类机构中的劳动者完全可以通过对雇主的“去强”确立劳动者的范围，将他们纳入保护。

一一工商、劳动管理意义上都是合法的，但由于某些管理部门的不同理解，而不纳入劳动法的保护。事业单位、社会团体中的劳动者应当纳入劳动法保护，这本是现行劳动法已经规定的。有关部门将聘用合同作出了非劳动合同的解释，于是一大批劳动者排除在劳动法保护之外。我国一部分科技力量在事业单位，然而这部分人的法律保护却一直不甚清楚。劳动合同立法本是一次实现并轨并建立统一劳动力市场的机会，对这些劳动者我们应与国际惯例接轨，取消人为的制度障碍。

1995年《劳动法》不适格但在今天应该让他们适格。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”[8]，这种劳动关系的非标准化在我国是以史无前例、前所未有的规模展开的。我国实现传统经济转轨的一个重要路径是将与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济。至今很多劳动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、退休返聘、留职停薪、兼职劳动、非正规就业等等。也有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的型态出现的，如非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭作业等等。这些劳动者应当纳入劳动法的保护范围。

非标准劳动关系要求劳动关系弹性化、灵活化是与“多重劳动关系理论”密切相关的。多重劳动关系中每一个单位从内容上看，无法完全达到标准劳动关系的全部要求，或者是在工时、工资上或者是在雇用、使用上，也可以说是半劳动关系，但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整。多个劳动关系相互之间，按照联系程度可以分成三种情况：第一，两个用人单位既没有法律上的联系，也没有合同上的联系。如非全日制就业。第二，两个用人单位虽没有合同上的联系，但存在着法律或政策上的联系。如下岗再就业。第三，两个用人单位不仅存在着法律或政策上的联系，也存在着合同上的联系，如劳动力派遣。非标准劳动关系的规范本应成为这部产生于21世纪立法的特色，可惜的是草案几乎对此视而不见。

1995年《劳动法》不适格今天也应不适格，但要做有利于劳动者的处理。《劳动法》中规定了无效劳动合同，但对无效合同的处理没有作出规定，实践中大部分按合同解除处理。而草案在原有《劳动法》的基础上进一步扩大了无效劳动合同的范围，不仅有“绝对无效”还有“相对无效”即可撤销合同。但对合同认定无效后的处理仅规定了有关工资的内容，且脱离原有劳动关系的轨道采用复杂而不确定的标准处理，可操作性差。而对其他方面则未有规定。劳动法作为劳动者利益的保护法，给予劳动者较民法更高的保障条件是以用人单位支付更高的成本为代价的，如果适用民法对劳动者而言则降低了保护标准。而如果连民法都不能适用，则劳动者保护只能流于失范。典型的如童工。童工所订立的劳动合同属无效。但是如果其已实施了劳动者的行为，应给予劳动法的保护。在无效合同的处理问题上，世界各国的普遍模式是确认合同无效，作合同解除处理。劳动合同法也应借鉴别国立法经验和我国的实践经验，确立无效劳动合同的处理原则。

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