导读：

对于企业经营者来说，企业经营中最为隐蔽、最具毁灭性的一类法律风险是被司法机关刑事追诉的风险，在众多可能被追诉的罪名中，非法经营罪最为典型。由于刑法条文的不明确性，“非法经营”罪像个口袋一样，企业经营者稍有不慎就可能被装进去。这里的不确定性，主要源自刑法第二百二十五条第一款的“违反国家规定”和第二款第四项的兜底规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在过去的司法实践中，凡是违反“国家规定”的经营行为都有可能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。为了防止刑法打击面的扩大，最高院曾经发文，将“国家规定”的范围明确限定为“全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，同时明确，如果有关司法解释没有对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做明确规定的，承办法院应当将其作为法律适用问题逐级向最高院请示。笔者在参阅大量案例资料、法律文件的基础上，结合自己代理非法经营案件的一些经验，在此对非法经营罪的相关问题进行梳理，同时提出个人的一些建议，供法律同行和企业家们参考。

什么是非法经营罪？

非法经营罪，是指自然人或者单位以营利为目的，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪具体表现为以下四类行为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

成立非法经营罪，需要同时符合四个条件：第一，违反国家规定，这里的“国家规定”具体指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；第二，行为人主观上必须是故意，同时具有营利目的；第三，扰乱市场秩序，达到情节严重的标准（《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》及相关司法解释对情节严重的标准做了具体规定）；第四，实施了《刑法》第225条第二款规定的4类特定行为：第一类行为，要求行为人实施的行为必须是未经法律、行政法规的许可，如果是未经法律、行政法规以外的其他规范性文件的许可，就不能适用本项规定认定行为人构成犯罪。第二类行为，要求买卖的标的物必须是法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，如果买卖的标的物不是法律、行政法规所规定的行政许可或批准性文件，则不能适用本项规定认定犯罪。第三类行为，适用的前提是未经国家有关主管部门批准；第四类行为属于兜底条款，适用的前提是必须有相关司法解释的明确规定，如果司法解释未作规定，法院需要逐级向最高院请示。

犯非法经营罪会受到什么处罚？

根据《刑法》第二百二十五条的规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。

《刑法》第二百二十五条第二款第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有哪些？

（1）非法买卖外汇

依据：《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（施行时间：2019年2月1日；现行有效）

第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

　　（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

　　（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

　　（三）非法为他人提供支票套现服务的；

　　（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

　　第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

　　（一）非法经营数额在五百万元以上的；

　　（二）违法所得数额在十万元以上的。

　　非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

　　（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

　　（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

　　（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（四）造成其他严重后果的。

（2）出版、印刷、复制、发行非法出版物

依据：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：1998年12月23日；文号：“法释〔1998〕30号”；现行有效）

第十一条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十五条：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（3）擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动

依据：《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2000年5月24日；文号：“法释〔2000〕12号”；现行有效）

第一条：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（4）非法生产、销售、使用 “瘦肉精”等行为

依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2002年8月23日；文号：“法释〔2002〕26号”；现行有效）

第一条：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

第二条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

（5）非法生产、储运、销售食盐

依据： 《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间:2002年9月13日；文号：“高检发释字〔2002〕6号”；现行有效）

第一条：违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

（6）未经国家批准擅自发行、销售彩票

依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2005年5月13日；文号：“法释〔2005〕3号”；现行有效）

第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（7）使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金

依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2018年12月1日；文号：“法释〔2009〕19号”、“法释〔2018〕19号”；现行有效）

第十二条  违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

（8）非法经营烟草专卖品

依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2010年3月26日；文号：“法释〔2010〕7号”；现行有效）

第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

（9）以提供给他人生产、销售食品为目的，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料；私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动。

依据：《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（施行时间：2013年5月4日；现行有效）

第十一条：以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十二条：违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（10）以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务

依据：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（施行时间：2013年9月10日；文号：“法释〔2013〕21号”；现行有效）

第七条：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

第八条：明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。

（11）未经依法核准擅自发行基金份额募集基金

依据：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（施行时间：2011年1月4日；文号：法释〔2010〕18号；现行有效）

第七条：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（12）未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品；以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料

依据：最高人民法院 最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（施行时间：2014年12月1日；文号：“法释〔2014〕14号”；现行有效）

第七条：违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（13）生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件（老虎机）

依据：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（施行时间：2014年3月26日；现行有效）

第四条：以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”:

(一)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

(二)单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;

(四)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”:

(一)个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的;

(二)单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。

除了司法解释的明确规定，国家规定还有哪些其他限制、禁止的经营行为？

除了司法解释明确规定的非法经营行为以外，还有一些经营行为是由法律、行政法规直接限制的，比较常见的有房地产开发，食品生产与流通，餐饮服务，生产、使用、经营危化品，购买剧毒化学品，粮食收购，种子生产经营，开设民办学校，人力资源服务、劳务派遣、对外劳务、保安服务，危险废物经营，征信服务，道路运输，特种设备经营等，对于这类行为，法院审理中一般直接适用《刑法》第225条第二款第一项的规定予以认定。除此之外，还有一部分经营行为是由法律、行政法规以外的其他“国家规定”所限制的，如“石油成品油批发、零售经营”，对于此类行为如何认定，法院应作为法律适用问题逐级请示最高院。

企业怎样防范非法经营犯罪？

给经营者的一些建议。需要注意的是，经营国家禁止或限制的业务，尽管有时候达不到刑事追诉的标准，但也有可能受到行政机关的行政处罚。所以，对于经营者来说，在企业设立之初，务必组织法务人员对企业计划经营的业务进行全面的合法性审查，重点审查这些业务是否属于国家禁止经营、限制经营的业务。如果是国家禁止经营的业务，那么企业不宜继续从事该类业务的经营。如果是国家限制经营的业务，那么就要及时按照设定这一限制的相关规范的要求，到规定的部门办理审批手续。近几年，随着中央简政放权的实施，有部分许可事项由原来的前置审批变成了后置审批，也有部分许可事项被依法取消或者被下放。这就要求企业的法务人员在合法性审查过程中，对法律及相关政策的动向应当予以高度关注，对于已经取消的许可事项，可以不必再办理审批手续；对于下放或者前置改后置的许可事项，要根据具体情况及时到规定的部门依法办理相关审批手续。所谓“亡羊补牢，为时不晚”，如果企业已经处于经营状态，企业的法务人员应当就企业设立行为的合法性做全面的尽职调查，如果存在前述合法性问题，及时建议经营者采取补救措施。