企业承包经营源于国有企业改革，因具备自主灵活、易于激发员工生产积极性等特点，对推进企业转变经营管理模式，提高生产效率和经济效益起到了一定的积极作用，此后颇受民营企业亲睐，广泛运用于生产制造业、超市零售业、交通运输、快递物流以及酒店餐饮服务等各个行业。但随着劳动者维权意识的增强，围绕内部承包的争议也从以往的承包主体资格、合同效力、债务承担等问题，逐渐过渡到劳动争议领域。

01 司法审判中劳动关系的认定标准

（一）劳动关系认定的实质性审查

根据2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称《通知》）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

可见，劳动关系认定必当考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容，并且以客观存在的用工事实为审查路径。《劳动合同法》第十条第三款规定 “劳动关系自用工之日起建立”，进一步明确了劳动关系是以用工事实为基础或本质特征的法律关系，用工事实的体现和内涵即《通知》第一条关于主体资格、从属性、工作内容的诠释。

（二）劳动关系认定的证据审查及举证责任分配

根据《通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

举证责任分配上，根据“谁主张谁举证”的原则，证明用人单位和劳动者是否存在劳动关系的举证责任主要在劳动者一方，劳动者应当提供证据证明其遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作、用人单位给付劳动报酬等事实。用人单位主张劳动关系不成立的，应当提供反证。在劳动者证明以上事实后，用人单位必须证明工资的具体数额、是否缴纳了社会保险、劳动者具体工作时间、双方是否签订了劳动合同、入职登记表等能够确定双方权利义务的证据。

 （三）内部承包关系未改变用工的事实

内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。内部承包主要具有以下特征：1、承包人是企业的内部成员，双方存在管理与被管理的关系；2、承包方遵守企业的规章制度；3、承包人承包经营的资产为企业所有；4、承包人独立核算，自负盈亏。企业经营机制的转变，并未改变双方之间的劳动关系，也未改变承包者的劳动者身份。

笔者认为，内部承包过程中，企业不可避免对生产经营进行可控管理，员工作为承包人既要完成工作业绩，又必须遵守规章制度，双方仍是管理与被管理的从属关系。利润分配的约定并未改变员工提供有酬劳动的事实，内部承包关系也未改变或者取代劳动关系的本质。

02 企业实行内部承包经营应注意的两个问题

（一）企业与员工既签订劳动合同又签订内部承包协议，发生争议后企业仅以双方系内部承包关系为由主张劳动合同无效或者不存在劳动关系，并据此认为企业不再承担用工责任的，法院不予支持。

《劳动合同法》第26条［1］对劳动合同无效情形作了明确规定，企业实行内部承包经营并不能否定劳动合同的法律效力；法院经审查认为劳动合同签订系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的，劳动合同即合法有效，对双方具有拘束力，企业与员工都应依照约定履行各自的义务［2］。

（二）内部承包约定的劳动合同解除或终止条件不符合法律规定的，不发生解除或终止劳动合同的法律效力。

《劳动合同法》第四章对劳动合同解除和终止的条件进行了明确规定，《劳动合同法》第87条［3］还规定了用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金或者恢复劳动关系的法律后果，可见用人单位与劳动者解除劳动合同必须具备法定理由。承包协议中另行创设的劳动合同解除条件无效，用人单位据此解除劳动合同的系违法解除。

案例回放   

A公司与员工李某在劳动合同履行期间签订了业务承包协议，协议对工作业绩、利润分配等事项进行了约定，同时还约定李某为完成业绩自行招聘的人员与公司不存在劳动关系。王某经李某招聘入职从事快递工作，工作期间A公司对王某进行了业务培训和员工管理培训，王某每月工资由李某发放，工作一年后王某申请劳动仲裁，要求确认与A公司存在劳动关系，并要求支付未签劳动合同双倍工资差额。

律师评析   

案件审理中，A公司辩称其未聘用王某；未曾安排王某任何工作；王某的工资由李某负责发放；A公司的规章制度不适用李某自行招聘的员工；A公司与李某在承包合同中明确约定李某自行招聘的员工与A公司不存在劳动关系。法院经审理后认为，A公司与李某签订的业务承包协议系内部承包行为，王某在职期间接受A公司的业务培训和员工管理培训，并且按照A公司的既定标准完成指派的工作任务，A公司对王某进行了用工管理，王某的劳动是A公司业务的组成部分，双方存在用工事实，A公司应当履行签订书面劳动合同的法定义务，承担用工责任。法院最终判令A公司向王某支付未签劳动合同双倍工资差额。

企业与员工签订内部承包协议，未改变用工事实和劳动关系属性，内部承包协议的订立不能免除或替代企业的用工责任，企业在降低劳动用工成本、寻求灵活用工模式的同时，切不可顾此失彼、忽视用工风险。

 【本文来源于 大成律师事务所（微信号: bjdacheng）】

［1］《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： 

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 2《劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

［2］《劳动合同法》第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

［3］《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。