于江萍律师

于江萍

律师
服务地区:全国

擅长:债权债务,合同纠纷,继承,婚姻家庭,公司企业

民营企业常见法律风险防范指引(5)

来源:于江萍律师
发布时间:2019-09-07
人浏览

 二、在商事仲裁中的法律风险防范
      为了适应现代社会及时合理解决民事纠纷的需求,我国建立了多元化的民事纠纷解决机制,其中包括和解、调解、仲裁(本文所述仲裁仅指商事仲裁)及民事诉讼。
      仲裁是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,第三者就纠纷居中评判是非,并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种纠纷解决制度、方法或方式。仲裁的主要特点如下:首先,仲裁以当事人协议一致为前提。其次,仲裁非国家裁判行为,与法院对民事案件的裁判在性质上截然不同。同时,虽然国家承认仲裁裁决具有与法院判决同等效力,可以通过法院强制执行,但国家享有对仲裁的监督权。再次,仲裁的事项应当是当事人可以自由处分的部分民事权利和财产权利。最后,仲裁裁决一裁终局。
      1.关于仲裁协议。仲裁协议是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础上将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁裁决的书面文件,是申请仲裁的必备材料。
       避免没有仲裁协议。合同中如没有列明通过仲裁程序解决纠纷,双方也没有另外达成仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。
避免有仲裁约定但选择向法院起诉。当事人达成仲裁协议或有仲裁的条款,但在纠纷发生后,一方选择向人民法院起诉。此种情况下,存在法院不受理或受理后予以驳回起诉的风险。作为起诉一方的企业,如果存在仲裁约定,应谨慎选择向法院起诉,避免徒增费用和时间。作为被诉方,如不想通过法院解决纠纷,可以在首次开庭前提交仲裁协议,要求人民法院驳回起诉。在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院可以继续审理,会被推定为默示司法管辖。
      避免因超出法律规定的仲裁范围而使仲裁协议无效。企业在确定通过仲裁解决纠纷前:应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围;不能与无民事行为人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议;应书面约定仲裁,避免以口头方式订立仲裁协议;选择存在的仲裁机构,如仲裁机构不存在,仲裁协议无效;仲裁协议的裁决事项可确定,有的仲裁协议规定,合同执行过程中出现的问题双方应协商解决,协商不成的,可提交某仲裁机构仲裁,如对仲裁裁决不服的,可向人民法院起诉,这种协议因违背了仲裁终局性原则而无效。
      避免仲裁协议瑕疵。仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确,或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或约定不明确,当事人对此约定瑕疵又达不成补充协议的,仲裁协议无效。
      避免仲裁机构选择的随意性。仲裁委员会应由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖,双方确实有意通过仲裁解决纠纷的,可以选择双方都可信赖的第三地仲裁机构。
       2.关于选择仲裁员。在仲裁制度中,根据当事人意思自治的基本原则,当事人享有选择仲裁员的权利,仲裁庭的组成人员由当事人双方在仲裁机构聘任的仲裁员名册中选定。企业在选择仲裁员时一般应遵循以下几个原则:⑴选择自己信任的仲裁员;⑵选择熟悉与纠纷相关的专业知识的仲裁员;⑶当事人尽量选择仲裁机构所在地或就近地区的仲裁员;⑷避免选择符合法定回避条件的仲裁员;⑸遵守仲裁员选定的期限。
       3.关于一裁终局及救济途径。一裁终局,即裁决一旦作出,就发生法律效力,并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请复议或向法院起诉的,仲裁也没有二审、再审等程序。法律规定对仲裁的司法救济方式,主要表现在以下两个方面:一是不予执行,二是撤销仲裁。

       三、在强制执行中的法律风险防范
       诉讼有风险,执行亦有风险。作为企业,不能忽略在执行中存在的风险。
企业在强制执行中的法律风险包括:⑴企业作为申请执行人向法院申请强制执行已经生效的法律文书后,由于被执行人住址不明、没有履行能力或其他不宜强制执行的客观情况而被法院裁定中止执行或终结执行,因而存在不能实现自身权利的可能性;⑵企业作为被执行人,拒绝履行或不能履行有效的法律文书确定的应负义务,而被法院强制拍卖、变卖、划拨属于企业的资产,甚至被列入失信企业的“黑名单”,拒绝履行情节严重的,责任人还有可能存在被拘留等其他不利措施;⑶企业作为案外第三人,存在财产被错误执行或存在拒绝协助执行义务而导致的法律风险。
      1.关于申请执行人。
      申请执行条件。当事人向人民法院申请执行应当符合以下条件:据以申请执行的法律文书已经生效,生效法律文书具有给付内容且执行标的和被执行人明确;申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人;生效法律文书确定的履行期已经届满,义务人仍未履行的;应当向有管辖权的人民法院提出申请;必须在法律规定的期限内提出申请。
       申请执行的主体。申请执行的主体是法律文书确定的权利人。该权利人可能是审判程序中的原告,也可能是被告,还有可能是有独立请求权的第三人。
申请执行的期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定,申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
       2.关于被申请执行人。
       被执行人的权利与义务。作为被执行人,企业在案件执行期间有如下权利和义务:⑴被执行人应在收到人民法院执行通知书后,按指定的履行期限积极履行生效法律文书确定的义务;⑵被执行人应当向人民法院如实申报财产状况,如故意隐匿不报或申报不实,应予以罚款、拘留;⑶被执行人不得隐匿、转移、变卖、损毁已被查封、扣押的财产及证据材料,或者已被清点并责令保管的财产及证据材料,不得转移已被冻结的财产,不得擅自撕毁法院张贴的公告及封条,不得在法院查封、冻结的财产上再设定其他权利,否则将依法追究有关人员的责任;⑷对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传;⑸在人民法院依法采取查封、扣押、搜查等措施的过程中,被执行人应配合法院执行,不得有妨害司法工作人员执行公务的行为;⑹人民法院采取强制执行措施后,如有其他法院或有关职能机构又要求查封财产的,被执行人应当主动出示法院民事裁定书、查封或扣押清单等查封手续;⑺在执行过程中,被执行人可以与申请执行人协商一致,签订执行和解协议;⑻被执行人不服人民法院据以执行的生效法律文书而提起申诉,或该案被审判监督程序已经提审或再审的,被执行人可向人民法院告知情况,但被执行人对生效法律文书申请再审不影响该法律文书的执行,在上级法院或本院作出中止执行裁定书之前,不得以此拒绝履行法定义务或对抗法院执行。

        四、关于送达地址的特别提示
        最高人民法院于2016年9月13日颁布的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第3条规定:“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的,人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。根据上述规定,企业可以在签订合同时或事后达成的有关债权、债务结算清理条款中以及诉前达成的解决纠纷的协议中,约定发生诉讼后人民法院的送达地址,人民法院可以将该地址作为确认的诉讼文书送达地址。


以上内容由于江萍律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电于江萍律师咨询。
于江萍律师
于江萍律师主任律师
帮助过 32599人好评:59
  • 经验丰富
  • 态度好
  • 解答快
青岛市崂山区银川东路9号崂山湾大厦七层
律师信息LAWYER INFORMATION
  • 律师姓名:于江萍
  • 执业律所:山东重诺律师事务所
  • 职  务:主任律师
  • 执业证号:13702*********737
联系本人CONTACT ME
  • 服务地区:全国
  • 地  址:
    青岛市崂山区银川东路9号崂山湾大厦七层