涉嫌逃税罪、持有伪造的发票罪，为何不起诉

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

案号：湖北省武汉市蔡甸区人民检察院不起诉决定书（蔡检公诉刑不诉〔2019〕2号）

一、基本案情

武汉A科贸有限责任公司于2002年3月25日注册成立，注册资本人民币300万元，地址湖北省武汉市武昌区，经营范围包括医疗器械销售。吴某某系A公司法定代表人持股比例90%。

2010 年1 月至案发，被不起诉人吴某某为其单位逃避缴纳税款，在向湖北省各公立医院销售医疗器械过程中，使用伪造的湖北增值税普通发票（以下简称“普通发票”）进行资金结算，并将利用伪造的发票收取的资金存放于未经税务机关备案的账户中，以达到逃税的目的。2013年6月，武汉市国家税务局B稽查局（下称“B稽查局”）发现武汉A科贸有限责任公司存在利用伪造的普通发票与医院结算销售收入的情形，要求公安机关提前介入，武汉市公安局于2013年7月2日指定武汉市公安局蔡甸区分局管辖，该局于同年7月3日以涉嫌非法制造发票罪对被不起诉人吴某某立案侦查，次日，被不起诉人吴某某主动到公安机关投案，公安机关依法对其位于武汉市武昌区的暂住处进行搜查，查获开票日期分别为2013年1月7日、2013年1月15日，票面金额合计0.29万元的伪造增值税普通发票（销货方记账联）2张，武汉市公安局蔡甸区分局于同日对其取保候审。

经武汉市国家税务局第四稽查局认定，武汉A科贸有限责任公司2010年度开具伪造的增值税普通发票11份，票面金额509.49万元，应追缴年度增值税74.03万元；2011年5月1日至同年12月31日开具伪造的增值税普通发票7份，票面金额619.6万元，应追缴年度增值税90.03万元。因A单位商品销售成本核算混乱，无法准确确定销售利润，且货物发票不全，无法准确确定其应纳税所得额，核定其在2010年至2011年应补缴纳企业所得税40.88万元。经税务机关认为，武汉A科贸有限责任公司2010年、2011年逃避缴纳税款数额分别占应纳税额26.5%、20.5%。武汉市国家税务局第四稽查局于2014年7月17日对该公司作出追缴增值税164.06万元、企业所得税40.88万元、按规定加收滞纳金的处理决定，以及罚款121.59万元的行政处罚决定。2014年7月30日，武汉A科贸有限责任公司已补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚。

2014年7月5日因取保候审期限届满，武汉市公安局蔡甸区分局于同日对被不起诉人吴某某解除取保候审。2017年6月5日，武汉市公安局蔡甸区分局以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，决定撤销被不起诉人吴某某涉嫌非法制造发票案。2018年9月9日，该局再次对本案立案侦查。

另查明，武汉A科贸有限责任公司以及被不起诉人吴某某无五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情形。

二、不起诉理由

本院认为，被不起诉人吴某某明知是伪造的发票而持有，数量较大，且通过使用伪造的发票进行资金结算，以隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额较大，占应纳税税额百分之十以上，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十条之一、第二百零一条第一款、第三款的规定，分别构成逃税罪、持有伪造的发票罪，但被不起诉人吴某某及其单位，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，不予追究逃税罪的刑事责任。被不起诉人吴某某及其单位从2011年5月1日至案发，累计持有伪造的发票9张，票面金额合计619.89万元。因公安机关于2013年7月4日从被不起诉人吴某某住所某某，根据疑点利益归属于被不起诉人的原则，推定伪造发票开票之日即2013年1月15日为被不起诉人吴某某持有伪造发票的犯罪行为终了之日，计算追诉时效，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十条之一、第八十七条第（一）项、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第三条第（三）项的规定，该罪的法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，追诉期限为五年，因被不起诉人吴某某及其单位不存在不受追诉期限限制的情形，因此，本案追诉期限于2018年1月15日届满。

被不起诉人吴某某及其单位实施的逃税行为，具有补缴税款、滞纳金，已接受行政处罚的责任阻却事由，不予追究刑事责任。被不起诉人吴某某及其单位持有伪造发票的行为已超过追诉时效。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（二）项、第（六）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对武汉A科贸有限责任公司以及吴某某不起诉。

三、实务体会

1.关于逃税罪

第二百零一条第四款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”本条款是逃税罪的除罪条款。因此，对于逃税罪来说，并不是满足了逃税罪的犯罪构成要件就要追究行为人的刑事责任，还要看是否存在该款规定的情况。该款的适用条件包括：首先，需税务机关依法下达追缴通知，如税务机关根据相关调查，向纳税人出具《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》，并按《税收征收管理法实施细则》关于文书送达的规定，向受送达人依法送达；其次，纳税人要补缴应纳税款、缴纳滞纳金，已受行政处罚的，才不不予追究刑事责任。如根据税务机关出具的《税务处理决定书》或《税务行政处罚决定书》上的规定，补缴税款、缴纳滞纳金或者罚款。当然，如果税务机关只要求补缴税款、缴纳滞纳金，并未规定罚款的，纳税人补缴税款、缴纳滞纳金后，虽未缴纳罚款，但也不能因此追究纳税人的刑事责任。最后，纳税人不存在“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”的情形，此规定是该款前段的适用限制。如果存在此情形，即使纳税人在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，也无法阻却逃税罪的成立。

2.关于持有伪造的发票罪

根据《刑法》第二百一十条之一的规定，明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第三条规定：“明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,应予立案追诉：（一）持有伪造的增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的,应予立案追诉；（二）持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉；（三）持有伪造的第(一)项、第(二)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十万元以上的,应予立案追诉。”本案持有的发票是普通发票，因此数量较大的标准为二百份发票或者票面额累计八十万元，但对于数量巨大的标准，目前并没有司法解释予以明确规定，由审理法院根据案件实际情况进行掌握，一般会在立案标准的十倍以上予以掌握。

《刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”

本案持有伪造的发票金额合计619.89万元，应适用持有伪造的发票罪的第一个量刑档次，即“处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，追诉期限是经过五年，而本案的期限已超过了五年，符合《刑事诉讼法》第十六条第（二）项规定，即“犯罪已过追诉时效期限的”，应当作出不起诉决定。

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