（二）规章制度生效的程序要件—民主程序

《公司法》第18条第3款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”可见，用人单位的规章制度涉及到重大问题等事项时，需要经过民主程序。

《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。” 这一程序要件与先前法律规定相比提出了更高的要求，比如《最高院劳动争议司法解释（一）》第19条规定和《公司法》第18条第3款的规定。以上两方面的法律规定都提出了规章制度制定，尤其是涉及劳动者切身利益的规章制度制定或修改时须通过民主程序。“民主程序”究竟该如何操作，法律法规对此并无明确规定。司法实践中，一般遵循以下的程序：

1、规章制度草案的拟定。用人单位根据自身情况由负责起草或拟定规章制度的人事或人力资源管理部门，拟定出规章制度草案。为保证规章制度的优质高效，建议应委托律师、相关专业人员协助完成规章制度草案的拟定。

2、规章制度草案的讨论修改。草案拟定之后，用人单位便可以着手组织召开职工代表大会或全体职工大会，将草案提交会议讨论。凡是建立职工代表大会制度的，应该经过职工代表大会讨论修改。没有建立职工代表大会制度的，应当交由全体职工讨论，并听取意见。经过职工讨论之后，用人单位将职工意见汇总，对草案进行修改。召开会议时，用人单位应作成会议记录，并要求与会职工代表或职工本人签名确认。

3、规章制度草案的协商确定程序。规章制度的草案交由职工代表大会或全体职工讨论后，职工代表大会或全体职工肯定会提出很多意见和方案，而且这些方案、意见与企业的意见很可能差别很大。企业的规章制度最后如何确定呢？《劳动合同法》第4条第2款规定，企业要与工会或者职工代表平等协商确定。这里存在两个问题：一是企业如果没有工会，也没有职工代表大会制度，如何进行平等协商，形式上如何操作（在上述第二个程序当中也存在没有职工代表大会制度的情况）？二是到底要如何理解“平等协商确定”，实践中有截然不同的两种观点，争议很大。

首先讨论第一种情况，就是现实当中很多中小企业规模还不是很大，员工数量也不多（比如说100人以下的企业），或者企业处于创业发展阶段，根本没有组建相应的民主管理机构包括职工代表大会、工会等（中小企业比较普遍的情况），这样的背景和条件下，企业制定规章制度如何通过民主程序？

针对规章制度草案的讨论修改，法律规定：“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”。用人单位没有职工代表大会制度，那就只能经过全体职工讨论，（1）用人单位有条件的人力资源部门可以组织召开员工大会的形式进行制度草案的讨论，以会议签到表，会议记录的形式的进行，由所有参会人员签字确认归档留存；（2）受到实际条件限制的，可以部门为单位按照上述程序进行，直接收集全员信息；（3）如果部门开会的条件还是不能具备，可以考虑草案书面征求稿的方式进行，最终尽量收集全体员工的书面签字确认的意见，建议。上述几种方式的目的是让员工有提出意见、建议的权利，但作为企业说到底要证明制定规章制度中通过民主程序，因此最关键的是保留书面的会议签到表，会议记录或其他书面征求稿回复。

用人单位在吸收或听取职工意见的基础上，拟定出新的规章制度草案，与工会或者职工代表通过平等协商形式确定。如用人单位没有组建工会，操作方式可以同上述制度草案讨论步骤一样，重新再来一遍，仍然是最大化让全体员工参与，发表意见，签字（不管是认同还是不同意见），当然书面签名的证据最关键。司法实践中，用人单位在举证制定规章制度通过民主程序，必须要提供职工大会、工会或者员工参与制定规章制度的相关证据。

第二种情况，就是要讨论企业规章制度的最终“拍板权”问题，企业规章制度制定权是企业民主程序后的“单决权”还是企业与员工的“共决权”。  《公司法》第18条第3款和第47条规定，公司董事会的职权之一是制定公司的基本管理规章制度，但公司制定的重要的管理规章制度应当听取工会和职工的意见。由此可知：公司的基本管理规章制度的制定权归属于董事会，涉及到公司重要的规章制度时也只是需要“听取工会和职工的意见”而已，如此规定是体现立法对公司的经营自主权的保护。

《工会法》第19条和第38条规定，工会、职工代表大会对规章制度的制定只有民主建议权和监督权而无审查权和决定权，但法律有明确规定的除外。再结合《劳动合同法》第4条第2款规定内容，笔者认为：

（1）用人单位制定的一般的规章制度只需听取工会和职工的意见即可自行确定，而无需职代会的审议通过等，即用人单位于此享有单决权。

（2）除前述的一般的规章制度外，用人单位在制定或决定涉及到劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，则需要经过“职代会或职工大会讨论后提出方案和意见，再与工会或职工代表平等协商确定”的民主程序。但在《劳动合同法》前述规定的执行过程中则就“协商确定”产生了二种截然不同的观点：

第一种观点认为：用人单位在制定涉及到劳动者切身利益的规章制度或重大事项时应当与劳动者进行协商，并在协商一致的基础上共同确定，此即为规章制度制定过程中劳资双方的共决权。

第二种观点认为：用人单位在制定涉及到劳动者切身利益的规章制度或重大事项应重在“协商”，以便充分体现用人单位在行使其经营自主权时能够尊重劳动者的劳动权。如果劳资双方虽经协商仍无法就前述的规章制度或重大事项达成一致，则由用人单位行使决定权。这就是所谓的“民主集中制”在用人单位的劳动管理过程中的体现。

笔者认为，上述第二种观点更符合现实，并较为适度地平衡了用人单位的管理权与劳动者的劳动权的边界。用人单位制定规章制度需要经过民主程序采纳、吸收职工的意见、建议，在充分协商的基础上，存在差异，不一致的时候，应当保障用人单位的经营自主权。毕竟，企业规章制度要生效，其内容首先要符合法律法规的强制性规定，具有合法性、合理性的前提，如果这里还过于追求或强调更充分的保护劳动者一方，则势必影响到法律的平衡，劳动者乙方的权利在表面上或短期内得到更充分的保护和尊重，但其最终结果则损害了用人单位与劳动者的共存、共利和共赢的局面。

特别提示：是否需要报送劳动行政部门审查备案

劳动规章制度生效及生效时间应以是否符合本文前节【生效要件】中所述的三个要件为准，是否送交劳动行政部门审查备案，并不影响规章的效力。但是，在遇到劳动纠纷需要适用劳动规章制度时，如果要同时证明规章生效的三个要件存在一定困难，那么，经过劳动行政部门审查和备案的程序则有着较强的证明效力。司法实践中，有些仲裁员、法官，会比较认可劳动部门审查、备案后的规章制度效力。因此，建议用人单位在规章制定后可以根据需要送交劳动行政部门审查和备案（前提是当地劳动行政部门接受备案）。