一、用人单位要避免陷入认识误区

    常见误区有：

    1.不签订劳动合同，可以规避法律规定的法定义务？

    提示：用人单位与劳动者存在事实劳动关系，如员工向单位主张因未缴纳社保而发生导致的医疗保险待遇，工伤待遇，即使未签订劳动合同，也不能成为用人单位的免责事由。

    2.签订劳务协议可以排除劳动法的适用？

提示：非全日制用工（包括兼职、小时工）等灵活用工形式，属于非标准劳动关系，尽管与全职、全日制的标准劳动关系在劳动报酬标准、工作时间等方面存在较大的区别，但是也受劳动合同法调整。用人单位想通过签订劳务协议的形式来规避法律，但劳动关系的判断不是仅仅以协议的名称来确定，而是看双方的权利和义务关系。按照2005年劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

3.对待临时工可以不受劳动法约束？

    提示：现有的劳动法律体系，临时工的身份已不复存在，即使用人单位将招用的劳动者自行定义为临时工，但所谓的“临时工”与正式工也一样同为劳动者，享有同等的劳动权利和义务，受劳动法保护。

    因此，关于劳动关系，从上述几个常见的认知误区，可以看出用人单位管理者认为签订劳动合同便是束缚了自己，要依照法律规定为劳动者提供各项待遇和保护条件，会增加企业的用工成本；如果不与劳动者订立劳动合同就可以不受法律约束。而对签订劳动合同的错误理解不仅不能使用人单位实现预期的目的，反而会因此陷入对自己不利的境地。因此，用人单位要避免陷入认识误区，认识不签订或劳动合同签订不当的法律风险。

二、用人单位有必要了解不签订劳动合同的法律风险

    1.不与劳动者签订劳动合同而成立事实劳动关系，在劳动法框架下，用人单位将面临以下法律风险：

（1）  补签劳动合同，并有可能签订无固定期限劳动合同。依据《关于确

立劳动关系有关事项的通知》规定。用人单位招用劳动者符合事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

（2）  终止劳动关系须支付经济补偿金。依据《关于确立劳动关系有关事项

的通知》规定，对于事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

（3）  依法缴纳社会保险费。实践中用人单位拒绝签订劳动合同的一个主要

原因是不愿意缴纳社会保险费用。但事实劳动关系的存在并没有免除用人单位的此项义务，只要存在劳动关系，即使没有劳动合同，用人单位也应当为劳动者缴纳社会保险费用。

（4）  承担行政处罚和赔偿责任。《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意

拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（5）  发生劳动争议后面临的败诉风险。劳动争议在举证责任分配上以“谁

主张，谁举证”为原则，辅以举证责任倒置规则，用人单位负有举证责任时举证不能，将承担不利后果。

    除此以外，没有劳动合同作为证明，用人单位也难以约定服务期、保守商

业秘密、竞业限制等条款来保障自身的权益。

    2.劳动合同法框架下的法律责任

（1）  支付双倍工资（最多十一个月）。《劳动合同法》第八十二条规定以及

《劳动合同法实施条例》第六条规定明确劳动者可以向用人单位主张未签订书面劳动合同双倍工资。

（2）  视为签订了无固定期限劳动合同（满一年）。《劳动合同法》第十四条

规定以及《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

那么如何避免上述的风险呢？

    1.做好劳动合同订立规范管理

（1）用人单位要有主动签订劳动合同的意识。

（2）用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同，并做好劳动合同续签管理。

（3）用人单位订立劳动合同应注意内容和程序合法，避免因劳动合同无效而产生事实劳动关系。

（3）  用人单位还应当建立职工名册备查。

    2.应对劳动者不签订劳动合同的风险（劳动者拒签劳动合同）

 实践中，有很多情况下，未签订劳动合同是由劳动者执意拒绝签订而导致。《劳动合同法实施条例》第5条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”在此情况下，用人单位应当及时对此种劳动者进行处理，以下一些实践操作中的措施，供HR人员参考： 

（1）  入职时或入职前要求劳动者签订书面劳动合同，否则不予录用；

（2）  在录用通知书上明确：必须在一个月内签订书面劳动合同，否则视为不符合录用条件；

（3）  通过规章制度明确劳动合同签订的纪律，要求劳动者在入职后的一个月内必须签订书面劳动合同，因劳动者原因造成用人单位损失的，应承担法律责任。

（4）  由本人作出声明，确认劳动合同不签订是劳动者的原因造成。用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金。

（5）  用人单位对于劳动者拒签劳动合同，在用工之日起1个月内，应当及时以该理由终止劳动关系。

三、用人单位应避免劳动合同签订中、签订后的法律风险

    1.避免单独签订所谓的试用期劳动合同：

有不少用人单位喜欢与劳动者签订单独的试用期劳动合同，但这样的后果将是该试用期劳动合同被视为一份未约定试用期的短期劳动合同。一旦这样，首先，试用期约定本身不合法；其次，试用期劳动合同到期，将被认定为第一次劳动合同到期，再签劳动合同将属于第二次签订劳动合同；最后，用人单位如果以不符合录用条件为由解除劳动合同将被认定为违法解除。

提示：试用期本就是第一次订立劳动合同时用人单位和劳动者根据劳动合同种类和期限依法可以约定的条款之一，用人单位无需单独就该条款签署协议。

    2.劳动合同签名应确保真实（避免劳动者恶意冒名顶替签名）

    在劳动纠纷处理中经常出现企业持有的劳动合同的员工签名不真实，以致该份劳动合同不能被认定，此对员工规模较大的企业尤显重要，如何确保签名的真实性，此是企业的管理问题。

提示：用人单位应该规范合同签订制度，确保所签合同为双方真实意思表示，可采取现场签订或按手印等方式，以避免张冠李戴，因工作需要向劳动者刻制手章的，应当在有关部门登记备案，并在发放时做好签字确认工作。

3．劳动合同应确保完整性

常见的劳动合同多是企业自行复印并由双方于最后一页签名或盖章，此于诉讼证据上完全存在被某一方换页之可能，尤其是当事人对此提出抗辩时。

提示：为确保完整性，前述形式的劳动合同至少应由企业加盖一份骑缝盖。

    4.劳动合同约定应与企业劳动人事制度、集体合同、实际履行协调统一

在处理劳动纠纷时，企业常见症状之一是劳动合同约定、制度规定、集体合同、实际履行各行其事，甚至相互矛盾，并因此造成员工的困惑和疑虑，增加劳动纠纷出现的风险。

提示：应避免上述几种文本出现不一致的情形，需注明如果出现不一致的情形，注明效力适用位阶。司法实践中，一般认定劳动合同效力优先。

    5．避免劳动合同期满未续订，仍然继续用工

    司法实践中，江苏高院、浙江高院、广东高院、北京高院均出台意见支持劳动合同期满，用人单位未及时续订劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。为了便于参考适用，下面简单予以介绍上述主流观点。《江苏高院指导意见二（2011）》第3条规定：劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

提示：合同到期后，如需继续用工，应续签或者重新签订书面劳动合同，否则同样需要支付二倍工资。

    6．勿将企业劳动人事制度作为劳动合同的附件

将企业劳动人事制度作为劳动合同的附件，可有效解决制度的送达困境，但企业劳动人事制度的制定、修改等系由企业与职工代表大会或工会之间完成，需要经过一系列民主程序，公示程序，而劳动合同则由劳动者与企业间协商确定，若制度作为附件并属劳动合同的组成部分，则企业将来的制度的修改或解释等则应按劳动合同变更处理，此要求于企业陷于被动和不利境地。

    7．空白劳动合同不可任性

企业常要求员工签订空白的劳动合同，当双方出现纠纷时，企业常有任性的冲动。在空白证据中的添加或修改，除可能造成证据被否定外，企业还可能承担因妨碍民事诉讼而产生的司法处罚。

    另外，在用人单位与劳动者签订劳动合同中，还需要注意一些特殊人员（法定代表人、高管、HR人员）的劳动合同签订，以及劳动合同管理等方面的问题，本文不再赘述。