一、试用期的概念

根据百度百科的解释，试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，这是一种双方双向选择的表现。

劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中，定义试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期不但是用人单位对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也是劳动者对用人单位是否符合自己的择业要求进行考察的时间期限，这是用人单位与劳动者双方进行双向选择的一段考察期间。试用期是约定而不是法定的，也就是说，试用期不是劳动关系建立的必备内容。用人单位有权利在劳动法的规定内，根据实际情况制定科学实用的试用期管理制度。

二、试用期存在的形式

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据上述规定，我们可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，但其存在的前提须是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。可见，试用期是以书面形式存在于劳动合同期限内。

《劳动合同法》第十九条第四款还规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述规定，我们也可以看出，试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，非独立的一个试用期限。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。

三、试用期的期限及其例外情形

劳动合同期限                      试用期期限

3个月以上不满1年              不得超过1个月

1年以上不满3年                 不得超过2个月

3年以上                              不得超过6个月

无固定期限                         不得超过6个月

以完成一定任务为期限       不得约定试用期

不满3个月                           不得约定试用期

非全日制用工                      不得约定试用期

四、试用期录用条件涉及法律风险防控

录用条件主要涉及以下两方面的法律风险：

如录用条件体现在招聘广告上的话，主要体现为中招聘广告所蕴含的包括发布虚假广告、发布就业歧视以及其他违反《广告法》的法律责任等三种风险。

录用条件不明确将直接导致用人单位无法合理援引《劳动合同法》中有关“试用期不符合录用条件的可以合法解除劳动关系”的规定，达到筛选符合招聘期望的优质员工的后果。

劳动关系是一种双向选择关系，劳动者可以选择心目中的优秀东家，用人单位同样可以期望中的优质员工。《劳动合同法》第三十九条第一项明确规定，劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；而且，此种情况下用人单位解除劳动合同是完全合法、合理的，不需要承担包括违法解除赔偿金或经济补偿金等在内的任何法律责任。

但是，鉴于此种法定权利将直接导致劳动关系终结的后果，对劳动者影响较大，因此用人单位并非可以任意援引该条规定，法律要求试用期员工不符合录用条件必须是“能够被证明是不符合录用条件的”。

首先，主张员工不符合录用条件的举证责任在于用人单位一方，用人单位无法充分举证证明确系不符合录用条件的，不能援引该条规定或者援引无效；

其次，既然需要举证证明，那么该“录用条件”的外延、内涵无疑需要加以明确，即“录用条件”必须是高度明确、可以量化的。

实践中很多企业特别是中小企业，劳动法治意识不高，往往认为该条规定是劳动合同法赋予企业的尚方宝剑，只要员工尚在试用期内，企业可以随时、任意以不符合录用条件为由终止劳动合同而不需要承担赔偿金或经济补偿金；或者将“不符合录用条件”等同于“不胜任工作岗位”，认为可以在给予经济补偿金的前提下辞退员工。

无疑，这两种想法都是对《劳动合同法》第三十九条的错误解读，这两种想法主导下的解除劳动关系毫无疑问涉嫌违法解除，一旦涉诉，将会被追究违法解除劳动关系的赔偿金，即双倍经济补偿金。

五、风险防控指引

用人单位如需要合理利用录用条件，达到其应有的筛选优质员工的应有目的，应当注意参照以下方式规范设计：

录用条件表述应当尽可能客观、明确，并能与公司的试用期员工考核制度或员工手册等规章制度的规定相关联，能由后者予以准确量化考核。录用条件应避免或减少使用例如“学习能力强”、“工作认真、负责”、“具备团队精神”等过于抽象的、难以量化考核等之类的表述，即使确需要罗列此类条件，也应当尽量先将客观的、可量化的条件罗列作为重点，主观性的条件仅作为参考，并确保自身或直接用人部门具备此类主观性条件并不能实际作为考核试用期员工的标准的认知。

录用条件应当明确向录用员工告知，并保留签字记录。

可以在试用之前的试用条件中明确公示，试用期间要进行考试考核，考试考核成绩将作为是否录用的依据之一，以进一步明确是否符合录用条件。

如录用条件罗列于招聘广告中，办理入职时应当要求员工在该招聘广告上签字；如录用条件区别于招聘广告，应当专门制作一份让员工签字；签字后的招聘广告或录用条件说明应当作为该员工的档案妥善保存。

基本条件类： 

1、不符合招聘简章公示的任职资格或条件的；不具备本岗位所要求的相关技能的；

2、未经公司书面许可而延期到岗的；

3、在规定时间内未提交齐全规定证书证件及资料的；

4、入职培训后考试成绩低于XX分的；

5、身体特征不适合特定岗位需要的（但是要注意入职歧视的问题哦）；

6、其他不符合录用条件的行为或事实。

争议纠纷类：

1、不具备政府或劳动行政部门规定的劳动就业资格或手续的（这个对外籍人员尤其重要）；

2、无法提供招工录用、社会保险缴交等所需证明、资料的；

3、与原单位未解除/终止劳动合同/劳动关系的；

4、与原单位存在竞业限制约定且在限制范围内的；

5、与其他用人/用工单位存在未了劳动争议或诉讼纠纷的；

6、入职后不按本单位规定签订书面劳动合同的；

7、其他可能存在或导致劳动争议隐患的行为或事实；

8、因个人原因导致本单位无法办理招工录用或缴交社保手续的；

9、劳动合同或公司规章制度规定的其他不符合录用条件的行为或事实。

绩效类：

1、试用期内不能完成公司安排的工作内容的；

2、不能履行岗位职责的；

3、试用期考核结果在60分及以下的；

4、试用期间违反公司规章制度、操作规程的；

5、试用期内无故缺勤（旷工）x天（含）的；

6、其他原因导致试用期绩效低下的；

7、劳动合同或公司规章制度规定的其他不符合录用条件的行为或事实。

诚信证历类： 

1、被公安机关通缉在案或被取保候审、监视居住的；

2、正在接受或已经接受行政违法、刑事犯罪、纪检监察机关调查的；

3、曾经故意实施过行政违法行为，违反职务行为廉洁性要求，未被查处的；

4、向公司提交的材料或信息内容存在虚假或有故意隐瞒的；

5、持有或提交假证书、证件对本公司造成误导的。

司法实践中认定不符合录用条件的参考依据

（一）劳动者未通过用人单位指定医院的体检；

（二）劳动者患有传染性、精神性、不可治愈性以及其他严重疾病，故意隐而不报的；

（三）劳动者个人简历、求职登记表中所涉内容与实际情况不同的；

（四）伪造学历、证书与工作经历的；

（五）劳动者提供的用工手续不完备的；

（六）劳动者不能胜任岗位要求或者完成相应的工作任务的；

（七）劳动者在试用期间缺勤超过10天或者迟到早退共超过8次的；

（八）劳动者拒绝接受上司交办的工作任务的；

（九）劳动者非因工负伤无法继续提供劳动的；

（十）劳动者同其他员工发生打架斗殴或者任何严重违反公司规章制度的行为的。

六、法条链接

★法条链接《劳动合同法》第十七条 第二款

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十一条  在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

第七十条  非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条  用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。