原告：徐某

被告：某房地产开发公司

案件事实：2017年10月徐某与某房地产公司签订一份《认购协议》，约定由原告认购被告开发建设的商品房一套，楼号、单价确定。在签订协议后，原告向被告支付50000元购房款，但截止2017年12月被告仍未取得商品房预售许可证明，双方一直无法签订正式商品房买卖合同，后原告诉至法院，要求确认认购协议书无效，被告返还原告已经支付的50000元购房款，并支付利息损失。

庭审情况：庭审过程中双方争议的焦点为，《认购协议》是否为合同法意义上的购房合同。本案原告认为原、被告双方签订的《认购协议》，对原告所购买的房屋进行了详细约定，因而该《认购协议》具备了相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容，同时原告根据双方的约定支付了50000元作为购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《认购协议》应当认定为商品房买卖合同，但因该特定房产尚未建成，故该《认购协议》实际应为商品房预售合同。

被告则认为，《认购协议》仅仅为购房意向书，不能成为合同法意义上的购房合同书，且被告认为《认购协议》上确定的房屋未能取得商品房预售许可证，更不能成为购房合同书，故请求法院驳回原告诉讼请求。

　　白旭飞律师代理观点：商品房认购协议是指商品房买卖双方在签订正式商品房买卖合同之前所签订的约束合同双方当事人就特定房产进行特定交易的协议。

关于认购协议的法律效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。

《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。

也就是说，认购书的协议内容包含商品房销售管理办法规定的十三项内容的可以认定为是购房合同。

房地产律师白旭飞认为，在法律学术界，还存在两种说法即必须磋商说和必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦缔结认购协议，双方就负有在未来某个时候为达成买卖合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结买卖合同进行了磋商，即履行了预约义务，而最终商品房预售合同是否缔结成功则非其所问。通俗讲就是双方签订认购协议后，只要在后期进行了正式商品房买卖合同的协商，至于是否谈成在所不问。必须缔约说则认为认购协议的效力就是缔结商品房预售合同，故当事人仅仅为缔结预售合同而进行磋商是不够的，还必须成功缔结本约，否则认购协议毫无意义。通俗讲就是签订认购协议后，后期就必须签订正式商品房买卖合同。

从公平角度考虑，如果认购协议内容尚不包括《销售管理办法》第十六条的内容，则采用必须磋商说较为合理，因为此时双方对买卖合同主要内容仍未达成共识，认购书只能约束双方在约定时间内就订立买卖合同尽到诚信义务的磋商，而难以约束其必须订立买卖合同。双方经诚信磋商后难以达成一致的，任何一方不应视为违约；反之则可要求其承担责任。

如果认购书协议已包括《销售管理办法》第十六条的内容，则采用必须缔约说较为合理。商品房认购书总是具有一定内容的，尤其是在双方达成的协议已经大体上可以履行的情况下，即在商品房认购书已经具备了购房合同成立的条件时，就应该强制出售。因此，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，开发商便负有为认购人保留预订的商品房的义务。

本案中，合同当事人双方签订的认购协议具备了合同的主要内容，且房地产开发商收受了购房者交付的部分房款，应当认定该认购协议具有房地产预售合同的效力，应当认为合同已经成立；如果开发商收取了购房款，则更说明双方当事人已经开始履行他们之间所达成的协议了。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。该条司法解释实际是将认购协议已经实际履行或者部分履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的行为视为违反本约。

另根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此规定可知，本案中房地产公司在起诉前仍然未取得商品房预售许可证明，与徐某订立的商品房预售合同因此应认定为无效合同。对于无效合同，根据合同法的相关规定，已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同签订以前的状态。因此，法院依法判决被告某房地产开发公司返还原告张某购房款并加算同期银行贷款利息。

法院判决结果：认定双方签订的认购协议无效，被告房地产公司返还徐某5万元购房款，并按照银行同期利率支付占用期间的利息。

                        河南鑫苑律师事务所白旭飞律师