邓春来律师

某日，吸毒人员陈某毒瘾发作，找到朋友孔某并给孔某150元帮忙购买毒品，孔某根据陈某提供的电话号码顺利找到贩毒人员并以150元买回毒品氯胺酮交给陈某，孔某正欲离开时陈某邀请其一起吸食刚购回的氯胺酮，二人吸食完毒品后就被公安机关当场抓获。

行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚，这是《武汉会议纪要》明文规定的，在实践中没有争议。原因有二：一是《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定，毒品可以作为抢劫和盗窃的对象，即司法解释承认毒品可以体现出财产性质；二是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，下一步必定将毒品出售，最终也是为了获取财产性利益。因此把此种行为定性为贩卖毒品罪容易理解。问题在于，在代购毒品过程中收取部分毒品用于吸食（惯称为蹭吸）是否属于“从中牟利”，能否以此来认定贩卖毒品罪？这个问题争议较大，无论《大连会议纪要》还是《武汉会议纪要》都没有明确规定如何认定和处理，在立法和释法层面上没有获得统一意见，但蹭吸现象在司法实践中多发频发，我们必须讨论和合理解释，得出妥善的处理方法。

多数意见认为，在代购毒品过程中收取部分毒品用于吸食的行为，应该将代购者和吸毒人员作为一个整体加以分析，可以看作是一个“吸毒者的整体”一起购买毒品回来然后一起吸食，本质上就是一种为了满足毒瘾而进行的治安违法行为，故不宜以牟利论处。另外一部分意见认为，“蹭吸”应当认定为牟利，“利”不仅包括现金和物品，也包括财产性利益，既然司法解释承认了毒品具有财产性价值，那么收取毒品就等于收取了财物，至于收取毒品后的用途是贩卖或是吸食，只是犯罪分子消费毒品的方法不同而已，并不影响其牟利的性质。

上述两种观点均有值得借鉴之处，但一刀切的方法未免过于武断，不能适应变化多端的实际案件，应具体问题具体分析。第一种观点没有明确“代购”和“吸毒”是两个不同的阶段，简单地把代购者等同于吸毒者来看待，仅仅评价了代购者的吸毒行为，忽视了其购毒行为的代理性质。第二种观点只注重代购者收取毒品的行为，但没有分析其在整个毒品犯罪活动中的主观心态，有客观归罪之嫌。笔者认为，要正确认定代购毒品中的“蹭吸”行为，必须坚持主客观相一致原则，把握贩毒犯意产生的时间节点，然后进一步考察在犯意驱动下的客观行为。如果吸毒人员和代购者在代购毒品前已经商量好或者形成默契，毒品买回来之后大家一起吸食，而后又确有“蹭吸”行为，那么代购者实际上就是为了获取“吸食毒品”这个好处才会去实施代购行为的，而且“利益”既包括财产性利益也包括非财产性利益，吸毒行为显然会使代购者获得增益，此种情况下牟利动机和牟利行为均具备，可以认定代购者为贩卖毒品罪。如果吸毒人员和代购者在代购毒品前未就毒品分赃分食问题进行约定，代购者在购回毒品后（未获取差价）吸毒人员临时提出一起吸食毒品的，此情形下不宜认定代购者为贩卖毒品罪，原因是代购者在购买毒品时没有为自己获利或为他人贩毒提供条件的心理动因，事后获得吸毒的机会属于其意料之外，应视为吸毒人员对代购者的事后赠与，而单纯接受毒品赠与然后吸食的行为是不构成任何犯罪的。