邓春来律师

某日，吸毒人员李某毒瘾发作，其知道朋友郭某经常有小包毒品出售，遂打电话给郭某要求购买200元的海洛因，郭某同意后约李某到某公园内进行毒品交易，在交易现场二人被公安民警当场抓获，并当场搜获人民币200元和海洛因0.16克。郭某交代，该0.16克海洛因是其接到李某电话后到一个叫“老湿二”的男子手上购买的，购买时价格为200元，后再以200元的价格卖给李某，没有从中获利。

“代购”一词，从字面理解就是代为他人购买，有委托才会有代理，因此一般是委托在前、购买在后。如果先购买毒品持有在手再接受代购委托，后将毒品出售给吸毒人员的，不认定为“代购毒品”，应直接认定为贩卖毒品罪。关键是对“委托”如何理解，对委托的事项、委托的范围如何界定。笔者认为，应当对“委托”进行缩小解释，即吸毒人员在发出代购委托时除了要求购买毒品外，还应明确一定范围内的其他内容，该范围要足以认定吸毒人员在代购活动中所起的是主要作用，否则不能认定为“代购毒品”。主要出于以下考虑：代购毒品的行为实际上加速了毒品在社会的流通，使得毒品从一个“以毒换钱”的人流向一个“以钱换毒”的人，与直接贩卖毒品没有本质上的区别。司法文件中提出“代购毒品”的概念，把代购者靠往吸毒人员这一边讨论，等于为代购者提供了一条出罪通道，因为代购者很轻易就能提出一个信息不明、难以查获的贩毒上家，然后再辩称没有从中赚取差价，而实践中司法人员要查实这种“幽灵辩解”难度非常大，要证实有无从中牟利几无可能。如果大范围地认定“代购毒品”，就会容易放纵大批毒品犯罪，小包散包贩毒行为将更难查处甚至无法处罚，这显然与我国严厉打击毒品的政策不符。因此，应当合理地收窄这条出罪通道，要符合特定条件和特殊情况才能认定为“代购毒品”，以彰显司法机关惩治毒品犯罪的强大力度。

对于“代购毒品”或近似的情形，司法实践中常见为以下几种：

1.吸毒人员找到代购者，明确向代购者提出想吸毒，并提供了贩毒上家的姓名、联系方式、与上家约定好的时间地点等信息，但由于身体/时间/地点/工作等原因不能亲自前往拿货，需要代购者代为购买。这是最典型的一种“代购毒品”形式。在此情形下毒品交易的细节已经由贩购二人商定完毕，中间代购者对毒品交易行为没有过多的自主控制权，只有做和不做的选择，可视为吸毒人员的“手足延伸”，认定为“代购毒品”应无分歧。

2.吸毒人员明知代购者不是毒品卖家，但知道其有购毒途径，找到代购者提出“能不能帮我找一点毒品吸”。代购者在接受委托时明确提出其身上没有毒品，但可以帮吸毒人员找到毒品，后代购者从贩毒上家处购得毒品转手交给吸毒人员。此种情形下，虽然吸毒人员没有明确提供贩毒上家的信息，但吸毒人员和代购者都明知代购者身上没有毒品，要获取毒品必须由代购者从其他地方购买，“委托-代理”的关系非常明显。如果可以查实代购者确系属于“出于好心帮忙”、“碍于面子不好推脱”、“不忍朋友毒发痛苦”等情谊行为，或代购者本来就有自己购毒的意思顺便“帮带一份”，代购次数不多只是偶尔为之，在整个毒品交易过程中处于次要地位，社会危害性较小的，可以考虑认定为“代购毒品”的情形。如果代购者多次为同一个吸毒人员代购或经常为不同吸毒人员代购，在寻找贩毒上家失败后又再积极寻找另外的贩毒人员购毒，甚至对吸毒人员说“以后有需要都可以找我”，此时代购者对毒品流通起到明显突出的作用，可以认定其在毒品交易过程中处于主要地位，不能以“代购毒品”论处，宜直接以贩卖毒品罪定性为妥。

3.吸毒人员明知贩毒分子处有毒品出售，直接向贩毒分子提出购毒要求，至于贩毒分子的毒品来源在所不问，贩毒分子也没有透露自己的进货渠道。这种情况下吸毒人员既无委托意思，贩毒分子又无代购意思，二人没有达成合作向第三方购买的意向。贩毒分子属于单独的毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易，不能认定为“代购毒品”，应直接定性为贩卖毒品罪，至于有无牟利不影响定性。

基于上述分析再来讨论案例1，一是李某没有委托郭某进行代购毒品的意思，也没有向郭某提供上家贩毒者的信息，对于毒品的来源李某既不理会又不关心，双方事前没有明确达成代购毒品的协议。二是郭某没有为李某代购毒品的意思，其购买毒品的途径是郭某自己的，贩毒上家是郭某选择的，毒品交易的时间、地点也是郭某确定，郭某在毒品交易中作用明显、独立，并不依附李某的指示，不能认定其帮助李某代购。郭某的行为属于居中倒卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。

将郭某的行为定性为贩卖毒品罪，那么郭某是否“从中牟利”的问题可以不予考究，因为贩卖毒品不以牟利为构成要件，但对于郭某提出没有获利的辩解（贩毒上家未能到案证实），可以从三个方面予以驳斥：（1）郭某与李某关系一般，是以前一起吸毒时认识的，平时几乎没有任何联系，郭某冒着巨大风险为李某无偿提供毒品的几率较低。（2）案发当地的海洛因“市价”通常为40元-50元/0.1克，李某给郭某200元钱作为毒资，如果真如郭某所说没有从中牟利，那么郭某交给李某的毒品应该是0.4克左右，而现场查获的海洛因只有0.16克，相差近三倍，郭某有私自截留毒品的重大嫌疑。（3）既然郭某提出辩解，按常理他应该积极提供贩毒上家“老湿二”的信息，以“老湿二”的口供来洗脱自己的嫌疑，但郭某拒不提供“老湿二”的任何信息，令人不得不怀疑其目的是想隐瞒收购毒品的真实价钱。综上，郭某的“幽灵辩解”没有得到其他证据的印证，应不予采信。