加班工资约定以基本工资或最低工资计算是否有效？

现在不少企业在劳动合同或者规章制度、员工手册中约定或规定，加班工资以员工基本工资或所在市的最低工资为计算基数，这样的约定是否有效呢？笔者以一个判例作为解答。

小俊（化名）是武汉一公司老员工，公司规定加班工资计算基数为武汉市最低工资，并执行了多年，一周上六天班。为此，小俊经常在周末及节日加班，公司只按武汉市最低工资标准支付了部分加班费。

合同到期后，公司想以另一个公司名义与小俊续签劳动合同，小俊不同意。小俊离职前12个月的平均工资为4000多元。小俊向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求公司给予赔偿和补偿。仲裁委裁决公司向小俊支付解除劳动合同的经济补偿金27000多元，休息日加班工资9000余元。小俊和公司均不服，向法院起诉，小俊认为加班工资应该按全薪工资计算，并要求公司除了支付经济补偿金外还要支付25%—50%额外经济补偿金。

公司称，合同到期后，小俊不愿意和公司续签合同，不应支付经济补偿金。公司虽然周末上一天班，但每天只工作7小时，不需支付加班工资。

加班如何认定？法院审理认为，从小俊和公司提交的工资条上的加班时间、实际出勤天数上看，可以认定小俊的工作时间。庭审中，公司提交了一份薪酬方案，上面有很多员工签名。该方案上规定加班工资按照武汉市年度最低工资标准核发，小俊多年来一直未提出异议，法院认定该方案是公司提供劳动报酬的标准，可以作为处理加班工资的依据。

公司员工手册虽有上下班时间，但没有证据证实实际执行情况，且工资单上班情况与实际规定并不一致。综合以上，应认定为小俊加班。

加班费计算基数如何确定？《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条规定，《工资支付暂行规定》第十三条规定，加班工资应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资；劳部发（1995）226号《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第二大点第1小点规定，加班工资是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，均有劳动合同确定的工资标准规定。《关于工资总额组成的规定》就工资构成作出规定后，劳动部随后在《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中就加班工资作出相应规定，比较而言，后者属于加班工资的特别规定。

本案中，双方劳动合同约定的工资为不低于1000元，属约定不明，武汉市最低工资标准在不断调整，合同约定的工资有时还低于变动后的最低工资；而工资条中显示的基本工资或者底薪，处于长期稳定的状态。为此将比照劳动合同的约定、工资条中的底薪与最低工资标准，并采取三者中的较高标准作为计算加班工资的基数。小俊要求以全薪数额计算加班工资，不予支持。

加班费的举证责任如何分配？法院认为，加班费主张适用“谁主张，谁举证”的原则。因用人单位有义务保管两年的相关资料，公司也提交了两年的相关资料，已完成举证义务。超过两年的加班时间及年休假情况，小俊负有举证义务，而小俊没有相关证据。

公司是否支付经济补偿金？法院认为，公司欲用第三人名义与小俊续签劳动合同，并非是本公司，公司发布的公告称可在维持或者提高待遇的情况下续签劳动合同，但公告内容是否送达小俊，公司未提交证据证实，并且公告内容具有选择性和不确定性，不具有合同要约性质，故不属于《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定免于支付经济补偿的情形，公司还有拖欠加班费的情形，因此应支付经济补偿金。

公司是否支付额外经济补偿金？小俊要求公司支付25%的额外经济补偿金，劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》适用于用人单位拖欠和克扣工资的行为，即用人单位存在主观故意，而现单位与小俊对加班报酬存在争议，单位不存在恶意。而50%额外补偿金支付前提是单位解除劳动关系，小俊与单位的劳动关系到期终止，故不属于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》调整范围。不支持小俊额外经济补偿金的主张。

经法院判决，小俊获得24000余元经济补偿金，延长工作时间的加班工资2000余元，休息日加班工资25000余元，法定节假日加班工资1900余元。