廖大林律师

依托区块链的技术或者概念，招揽客户参与虚拟币投资平台合约交易、对赌，平台的代理商多被判构成诈骗罪、非法经营罪或者开设赌场罪。在无法查清平台交易的真实性、资金流向，无法证明平台或代理商通过人为或技术手段限制客户出金的情形下，笔者认为应以非法经营罪进行追究，不能以代理商具备以虚假手段招揽客户及引诱投资的行为即以诈骗罪起诉审判。廖大林律师结合所办理案件，对以下以符合上述情形下对于不构成诈骗罪的论述。

一．不符合诈骗罪的犯罪构成。

（一）诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相，以及因果关系、非法占有意图

投资者的盈亏与未来国际市场虚拟币的指数挂钩，交易时任何人均无法准确确定未来指数行情，同样无法确定投资者的盈亏。犯罪行为人确有诱导投资者进行交易的行为，但诱导者喊单时其本人也无法确认指数的未来涨跌，其虚构的行情只是过往而非未来、未来暂不可知也无真相可隐瞒。因此喊单的目的是促成客户形成投资意愿并交易，而非诈骗犯罪构成中的虚构事实、隐瞒真相。

就某一次喊单而客户跟进操作而言，如果喊单方向对了，客户必然赚钱，反之则亏损。投资者的损失取决于各方均未知的指数变化，与喊单行为间不具有刑法上的因果关系。

喊单行为并非强制投资者跟进，投资者完全自主决定买涨买跌；无论投资者是否听从喊单者而投资，盈亏并不决定于喊单行为。因此，从主客观一致角度，喊单行为不能体现嫌疑人的非法占有意图。

（二）投资者的损失并非必然的，盈亏具有或然性

假设在案证据仅附有受害人（亏损的投资者）的相关资料，并未显示全部投资者的信息及投资情况。即使从受害人的投资情况来看，其在某个时间区间内的投资也有盈利的。虽然从整体上，投资者大多会亏损，但这也属于概率范畴，并非必然。

（三）关于投资资金流向，在案证据不能确定的情形

投资者使用虚拟币投资及结算，虚拟币本身并无主权国家监管，其依托区块链去中心化的特性决定无法确定其流通领域是国内还是国外。因此投资资金流入国际一级市场还是在国内循环，即使有犯罪行为人供述在国内循环，但没有任何根据，也无其他客观证据印证，结合虚拟币的特征，明显存疑。即使资金在国内循环，在盈亏可兑现、投资者入出金自由自主、盈亏具有不确定性的情形下，仍无法证明犯罪行为人的非法占有意图。

（四）关于投资者的错误认识

投资者作为完全民事行为能力人，其对投资行为的性质、后果、风险、交易过程中的手续费均应存在相当程度的认知，这些均是投资者做出每一次交易必然考虑的因素，其他因素包括虚拟币行情、国际形势等。投资者即使误认为喊单者是投资高手，进而提高其投资获利的期望值和预期，这也仅仅是其做出投资决定的因素之一，而非决定因素。该误认不构成诈骗犯罪的认识错误。

（五）关于对赌

平台与投资者对赌，无论投资者的亏损是否由平台赚取，不能证明构成诈骗犯罪。如果平台为交易商，投资者的投资最终进入交易市场，平台对赌说明平台既是交易商也是投资参与者；如果平台为市场经营者，在市场与现实指数挂钩时，对赌行为与盈亏结果间无因果关系。

二．从客观行为角度，代理商的经营者构成从犯

代理商并不经手投资者资金，不控制、不参与投资者出、入金的具体投资过程，不掌控平台系统。其行为系通过各种方式发现、诱导投资者参与到上述平台的投资，再由平台根据业绩向其分配收益。在此情形下，本案构成犯罪，首先是平台构成犯罪，代理商在为平台招揽客户、促进交易起到帮助作用。因此，本案犯罪嫌疑人均应构成从犯。

上述平台行为具备类期货交易模式，刑法应评价其“非法交易平台”；行为不具备诈骗的实质，不应以诈骗罪规制。作为平台的代理，与平台构成共同犯罪，且在共同犯罪中起帮助作用，应评价为从犯。

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