程智华律师

一、中国公司治理的主要矛盾：控股股东与中小股东的矛盾 
       （一）公司股权结构与公司治理主要矛盾 
       公司内外关系中的三大固有矛盾，包括投资者与管理者之间的矛盾、所有者或股东相互之间的矛盾；代表股东、经营者和劳动者利益的公司本身与其债权人、债务人等外部当事人之间的矛盾。而公司治理规范，就是防范与协调、化解公司矛盾的规范。公司治理的评价就是衡量公司矛盾得以防范和化解的质量和效果。 
       不同国家、不同法域、不同社会条件下，公司的股权结构和存在着较大的差异。在英美法国家，因高度发达的市场、十分简单的人际关系和绝对平等自由的观念，公司股权表现出较低的集中度。而在大陆法国家，尤其在以家族企业为主体的东亚国家，绝对控股模式和相对控股模式成为上市公司占主导地位的股权结构。公司类型也直接影响公司的股权结构。公众性股份有限公司的股权结构在不同国家会呈现出集中或分散的不同模式和趋势，而封闭性的有限责任公司则更多地表现为股权集中模式。 
       公司治理的命题缘起于公司内外关系中固有的矛盾，公司事务控制权是公司各方利益冲突和矛盾的焦点。控制权的争夺是引发公司内部激烈冲突的主要缘由，是经常困扰公司治理的棘手问题。在股权集中模式之下，公司治理面对的突出问题是控股股东欺压其他股东、为牟取不正当利益而损害其他股东利益。 
       （二）股权高度集中下的股东冲突与公司治理 
       作为典型的股权结构高度集中的国家，中国公司治理的主要矛盾是股东之间的矛盾。股东之间的内斗和大股东对中小股东的欺压是有限公司最为典型和突出的问题。为实现自己意志和确保自身利益，控制权和管理权的争夺往往成为争斗的核心内容。大量公司的解散倒闭并非因为经营亏损，实是因为控制权争夺导致公司机构陷于瘫痪，公司运营陷入僵局。控股股东与中小股东的冲突同样是我国股份有限公司治理的核心问题。上市公司的经营丑闻和违法违规事件多与控股股东的过度控制和权利滥用相关，如较早成为新闻事件的宝万系百亿资本之争、国美控股权案等。为此，我国证券法单独设置上市公司收购制度，证券监督管理机构也为此而出台的各种监管规范和细则，规范上市公司大股东占压和挪用上市公司资金、通过担保和不公平的关联交易而掏空上市公司以及一味圈钱融资等违规违法行为。 
       （三）中国公司治理的主要矛盾和问题 
       中国的上市公司因股权高度集中，所有与经营无法彻底分离，经营者实际上仍受命于或受制于控股股东，并不存在所有权结构过于分散，以致不能有效制约经营者意义上的所有与经营相分离的现象。因此，中国公司法更应重点关注和倾力研究的是大股东与中小股东、控股股东与其他股东之间的矛盾和冲突。正视并高度重视控股股东的特殊作用就抓住了公司治理的要害，就有可能使中国公司治理摆脱困境，甚至使该局面得到彻底扭转和改观。 
       二、现行公司治理制度的重大缺陷：控股股东法律规制缺位 
       （一）公司治理的法定主体与实际主体的脱节 
       公司法关于经营者与股东关系的规范较多，但“控股股东”的字样只在两个条款中出现了三次。在公司治理中，控股股东可能在事实上拥有公司的控制权。在资本多数决的公司决策机制之下，控股股东凭借其多数的股权比例，可以确保其决议的通过或者否决。公司内部的各类机构不可避免受到控股股东的延伸控制。公司法并未对控股股东给予应有的关注和规制，其既不是法定的公司治理主体，也未被分配任何法定的公司治理权。这种“有权者无责、有责者无权”的问题，造成了公司治理的法定主体与实际主体严重脱节、公司治理法定权力的分配与实际权力的分配严重脱节的问题。在此情况下，公司治理的效果和水准相当程度上系之于控股股东的商业诚信、自律、担当和能力。但现实是，中国的公司治理问题主要由控股股东滥权所引发，比如控股股东虚假出资，利用关联交易损害公司、中小股东和债权人利益，公司“内部人控制”和管理层“监守自盗”行为等。 
       可见，控股股东损害公司和弱势股东利益事件频繁发生，公司法中控股股东义务与责任规定的缺失是重要的原因。 
       （二）控股股东法律规缺失的缘由及其应对 
       关于控股股东法律规制空白的原因，值得深思。第一，立法者在立法之初未曾预想到控股股东在公司实践中形成对公司如此深度的控制。第二，缺少可以援引和效仿的立法先例和路径依赖。我国现行公司治理制度本为移植，其发源地的欧洲大陆和英美法国家都鲜见公司法对控股股东的特别法律规制。第三，对股东平等原则的基本法律价值认识。有观点认为，既然股东的法律地位一律平等，关于股东权利义务的规定应同等适用于全体股东，无理由对控股股东施加特别的法律义务或对其权利予以特别限制。 
       由此，解决控股股东的法律规制问题，首先需要科学理性地把握股东平等原则的真谛。实际上，资本多数决之下的股东平等只是形式上的、表面上的平等，其最终的结果总是对多数股东意志的全部肯定和对少数股东意志的全部否定。因此，应通过强化控股股东的控制权疏导和规制的法律构建，追求实现股东实质平等。 
       三、公司治理改革的重要方向和核心问题 
       （一）以控股股东为核心进行法律规制的正当性和优势 
       在控股型公司中，明确肯定并系统建构以控股股东为核心的治理结构和机制，并围绕控股股东控制权的行使建构科学、合理、系统的法律规则，有如下正当性和优势： 
       第一，无数公司的经营实践已经反复验证了这种控制的正当性和合理性。一方面，由于较高的利益占比，控股股东对公司事务会倾注更多的精力；另一方面，普通投资者也多是基于控股股东的经济实力、管理能力和声望而跟从合作。 
       第二，公司作为经营实体，其运行未尝不存在对于主导力量和控制者的需要。集中的所有权结构也有其长处，即领导力强。例如，在德国，大股东往往更容易更换董事，由银行控制的董事会能够提升公司的业绩。 
       第三，控股股东主导公司治理，具有一定的制度参照。公司法上的股份分类制度、公司的承包经营、委托经营、授权经营等经营模式，公司经营活动中的效率、盈利导向均为以控股股东为中心的公司治理提供了制度参照。 
       （二）控股股东参与公司治理的制度构建 
       公司治理制度的特别任务就是对以表决权为核心的股东控制权行使予以法律的规制。其实质内容则是，通过控股股东信义义务的规定，确立科学、合理的权责机制。当然，如果控股股东在公司法上并不享有法定的管理权，强加其信义义务缺少相应的对价，因此，应同时肯定控股股东参与公司治理的管理权。 
       在协调控股股东权利与股东会职权的关系上，应当建立职权代行机制。即由公司法规定，在控股股东持有表决权达到一定比例，可以不召开股东会，而由控股股东径行决定相应的事项。这种“简式股东会”的应用不一定具有完备的股东会决议的形式，但在实质上却符合公司法或公司章程规定的多数决要件。虽然未召开股东会属于典型的决议瑕疵，但是该瑕疵符合对表决不产生实质性作用的条件，不影响决议的成立。 
       赋予控股股东法定权利并肯定其信义义务之后，则应考虑对不履行义务和滥用权利的责任追究。然而，尽管公司法有禁止股东滥用权利以及股东应对公司和其他股东承担责任的原则规定，但这种抽象的权利滥用行为不仅极难认定。因此，建立控股股东追责机制，首先应对公司法第20条关于股东权利滥用的责任作补充规定，明确控股股东滥用表决权时的损害赔偿责任。其次要针对股东会职权代行机制下控股股东的特别责任作出专门规定。在控股股东单独行使股东会职权时，其应对决策的重大不当或失误特别是违法违规承担相应的法律责任，包括对公司和其他股东承担赔偿责任。