杜红涛律师

在商业实践中，基于规避法律、税收筹划、保护隐私和商业秘密等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。对于股权代持的性质，有多种观点，包括代理合同、委托合同、信托关系、借名协议、无名协议等等。笔者认为，关于股权代持，必须全面考察具体合同的权利义务内容，如果有名合同对号入座存有争议，无名化处理可能更能尊重当事人的意思自治。

关于有限责任公司股权代持协议的效力，《公司法司法解释三》第24条第1款和第2款作了规定。实际出资人与名义股东之间的股权代持合同，如无法律规定为无效的情形（譬如公务员身份、金融机构股权、外资企业负面清单、上市公司股份等），应认定为有效；实际出资人只能主张具有财产属性的投资权益，而不能主张具有人身性社员权属性的权利，除非经过公司其他股东半数以上同意。

基于交易目的的差异，股权转让与股权代持可互为手段与目的的关系。如前所述，在股权让与担保中，受让人代为持有股权的目的在于为主债务提供担保；在股权转让中，因种种因素受让人虽支付了股权转让款，但股权仍登记在转让人名下，由转让人代为持有。在股权价值发生大幅增值情况下，容易引发争议。

譬如，甲、乙双方签订股权转让协议，乙方支付了股权转让款，但又约定不办理变更登记，不对外披露，乙方委托甲方持有并按出资比例享有分红收益。上述协议签订于有限公司阶段，目标公司未上市，应当认定为有效。如目标公司经历了上市过程，并且成功上市，此时应注意到：股权转让协议项下委托持股的内容对股权转让协议性质及效力的根本性影响。在目标公司上市的情况下，如仍存在股权代持，股权转让的法律关系会转化为上市公司股权代持法律关系，其法律效力也会发生变化。

上市公司股权代持因违反了《证券法》及证监会的相关规定，并涉及金融安全、市场秩序等公共良俗，应被认定为无效。上市公司股权代持无效后涉及两个问题，一是代持股份的归属，二是代持股份的收益，包括所因分红及上市而发生的大幅增值。对于第一个问题通常没有争议，代持协议既然认定无效，则意味着不得据此要求转让股份的所有权。关于第二个问题，系争股份的收益，并非合同订立之前原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不适用于恢复原状之适用情形。目前最高人民法院的倾向性意见是按照公平原则，将代持股权的相应利益按照历史贡献在当事人之间进行合理分配。