所谓共有，它是两个或两个以上的人（公民或法人）对同一项财产享有的财产权，分为共同共有及按份共有两种。共同共有与按份共有的最显著的区别在于：共同共有人对于同一项财产的全部、不分份额地、平等地享有所有权。只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。基于《婚姻法》，即如无特别约定，夫妻婚后取得的包括房产等财产属于共同财产，除根据《婚姻法》而取得共同共有之外，其他如通过继承、约定等法律事实或行为也可以产生共同共有。而按份共有，因该财产可以分割，共有人可以处分属于自己的份额，并不因此损害其他共有人的权益，所以在按份共有关系中，共有人是可以处置自己的份额的，但其他共有人在同等条件下有优先权。本文所探讨的是共同共有，即处置（包括转让、抵押以及租赁等）房地产时，共有人的同意是否为必要条件。

《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：第四款：共有房地产，未经其他共有人书面同意的”；《城市私有房屋管理条例》第十条规定：“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书……”；《城市房地产转让管理规定》第六条规定：“下列房地产不得转让：第四款：共有房地产，未经其他共有人书面同意的”；《城市房地产抵押管理办法》第十九条规定：“以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意”；《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：第三款：共有房屋未取得共有人同意的”。

另外，《城市私有房屋管理条例》第六条第二款规定：“数人共有的城市私有房屋，房屋所有人应当取得共同共有或按份共有的房屋所有权证”；《城市房屋权属登记管理办法》第十一条规定：“……共有的房屋，由共有人共同申请。”；第三十一条规定：“共有的房屋，由权利人推举的持证人收执房屋所有权证书。其他共有人各执房屋共有权证书一份。房屋共有权证书与房屋所有权证书具有同等的法律效力。”第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件；第二款第四项：……共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明”。

由此可见，如果取得《房屋共有权》的共有人没有书面同意，持有所有权的共有人就不能处置房地产。如果一方共有人在其他共有人不知情的情况下处置房地产，而确因登记部门的过错导致处置成功，侵犯其他共有人的权益，则持有《房屋共有权证》的其他共有人可以主张抵押合同无效，要求撤销该证书，同时向房地产行政管理部门请求赔偿，以保护其权利。

但在现实生活中，许多共有人，其中主要基于习惯，或者认为夫妻等财产当然共有，所以并未申请《房屋共有权证》。如持有《房屋所有权证》的共有人设置抵押权，其他尚未取得《房屋共有权证》的共有人能否以不知情，且侵犯了其作为共有人权利为由，或主张抵押合同无效，或主张属于自己份额的抵押权无效，以保护其权益？

一种观点认为：抵押合同无效或部分无效。持此观点的主要依据为：根据《婚姻法》取得共有房产的夫妻，一方未经另一方同意，不得处置共有财产（《婚姻法》第十七条）；且《城市房地产抵押管理办法》等法律法规也规定要求共有人书面同意，否则不得处分共有房产，以保护不知情的共有人。现实生活中也出现了因夫妻关系恶化或共有的一方为偿还个人债务等原因，擅自买卖或者擅自行使抵押权、出租等，客观上侵犯了另一方共有人权益的案例。个别法院也支持此种观点，具体案例中，如夫妻一方在另一方不知情的情况下为夫妻所有的房地产设置抵押权，法院在处置抵押的房产时，仅判抵押权人获得房屋价值的一半来偿还债务。

另一种观点认为：抵押合同有效。笔者赞同此观点，并试说明。

一、 我国对房地产的权属采取登记公示主义；

房屋属于不动产，而我国现实中对房屋所有权的行使采取登记公示主义，行使房地产相关权利的唯一依据为产权证书。

《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定：“本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。本办法所称房屋权利人（以下简称权利人），是指依法享有房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权、房地产他项权利的法人、其他组织和自然人”；第五条规定：“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利国家法律保护”。

以上法律很明确，即只有登记才依法获得保护。对房屋共有权的取得，除当事人依据《婚姻法》外，还可以依据《继承法》或约定、赠与等其他合法方式取得，抵押权人即使要求抵押人的配偶（可能的共有人）书面同意，但无法穷尽其他共有人，抵押权人不可能也无法证明。所以，如果其他共有人尚未取得《房屋共有权证》，抵押权人与产权证书上所列的所有人订立的抵押合同应当有效，以保证正常的交易进行，保护善意的第三人。

《城市房地产管理法》及其他法律法规都规定了房地产的买卖、抵押合同的生效自登记之日始，对于租赁，则要求进行登记备案。在房地产抵押合同中，结合《担保法》，抵押合同一旦登记，并取得了《房屋他项权证》即生效，可以对抗第三人，第三人的范围也包括所谓“不知情”的其他共有人。

如果如上所提到的某些法院在处理抵押房地产时径行保留一半作为抵押物的房产给其他共有人，实质上已否认了《房屋他项权证》（抵押合同效力的确认），如果这样操作，则即否认了该有关登记生效的法律效力。

二、 共有人应当领取《房屋共有权证》，以取得法律直接保护。

《城市私有房屋管理条例》第六条第二款已明确了共有人应当领取《房屋共有权证》，以法规的方式作为共有人的强行法律义务。《房屋共有权证》为房屋权属证书的一种，《城市房屋权属登记管理办法》第十一条、第三十一条具体规定的共有权证书的申请程序及效力。即共有人可以通过申请取得共有权证，以昭示于天下，保护自己的权益。从法律角度，共有人一旦取得《房屋共有权证》，即取得了该房产的物权。

三、其他共有人仍可以通过法律手段保障自己的权益；

在确认抵押权的效力的前提下，笔者并不否认共有人的权利。基于法定，另一方因婚姻关系而取得夫妻存续期间所得的包括房产等财产的共有权，该权利的行使不因抵押权的行使而丧失，只是它作为法定的债权，不能对抗已登记的物权。《民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条规定：“共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以共有财产的夫妻一方作为抵押人因违反《婚姻法》而侵犯另一方的权利，另一方共有人可以依据《婚姻法》向抵押人提起侵权赔偿之诉。

综上所述，有关法律规定的需经共有人同意，该“共有人”指的是善意第三人根据房地产登记管理部门已登记确认的房地产权证书上的共有人，而非因婚姻或继承等关系取得房地产的共有人。并且此规定不是抵押权人的义务，而是共有人在行使权利时应尊重其他共有人的权利，是针对房屋所有共有人设立的义务。如其他共有人怠于申请《房屋共有权证》，则已登记取得《房屋所有权证》的共有人单独行使房的房屋所有权，如出卖、抵押、出租等的行为应认定有效，受到法律保护。

当然，笔者认为对第三人的保护是有一定限度的，前提必须是善意、有偿的。如果第三人与房地产权证书上的所有人恶意串通，其目的或者明知其结果会损害其他实际共有人的权益，或者虽无上述情形，但以明显低于市场价格设立抵押权，则其他共有人虽尚未取得《房屋共有权证》，但仍然可以主张该抵押合同无效或部分无效。

目前交易一方如买受人或者接受抵押房地产的债权人，例如银行等，在实际风险控制业务操作中，为防止共有人在行使抵押权处置房产时，配偶或其他共有人以其不知情、没有确认为由不配合银行行使抵押权，银行也可以要求配偶或其他尚未取得《房屋共有权证》的共有人确认。以便于顺利执行。

                                           江苏金鼎英杰律师事务所

律师：   吴         宇

                                        二OO三年八月一日