审判长、审判员：

    根据我国法律规定，依法担任被告人汪某涉嫌职务侵占罪的二审辩护人。接受律所指派和被告人委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，会见了被告人汪某，现根据本案基本事实和本案应当适用的法律，发表如下辩护意见：

    一、一审重审刑事判决书认定被告人汪某职务侵占罪，适用法律明显错误。1、原一审在对被告人汪某做出挪用资金罪的有罪判决书后，由于原一审判决书认定的犯罪“事实不清，证据不足”被新乡市中级法院“撤销原判，发回重审”（详见新中法2010新刑一终字第60号刑事裁定书）。一审重审后在未有任何新事实和新证据的情况下，又以职务侵占罪对被告人再次做出有罪判决，不但仍然属于“事实不清，证据不足”，而且属于适用法律错误，极不严肃！

    2、一审重审对挪用资金罪和职务侵占罪的罪名罪状的理解、定性错误。从我国刑法对挪用资金罪和职务侵占罪的罪状的不同叙述可知：职务侵占罪是对本单位财务的占有，侵犯的是所有权；挪用资金罪是对本单位资金的占用，侵犯的是占有权、使用权和收益权。本案基本事实是：原信用社职工被告人汪某在2004年12月17日挪用储户杨XX10万元存款，并在三个月内归还完毕（详见2005.2.19信用社出具的两张被告人还款证明条及信用社原主任陈XX分别在2005.2.27和2005.3.3出具的被告人还款证明条）。所以一审重审认定被告人汪某将钱款占为己有并不符合实情，没有任何合法有效证据证明被告人汪某侵占了信用社财产。

    3、从主体上讲，被告人汪某不是职务侵占罪犯罪主体。我国刑法第一百八十五条明确规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”据此，即便犯罪，被告人汪某仍属于挪用资金罪主体而不是职务侵占罪犯罪主体。

    4、从客体上而言，被告人汪某在挪用后不但主动告诉了同事李XX及储户杨XX，表示要归还钱款（详见杨XX证言），其行为不可能损害信用社的利益，不符合职务侵占罪客体要件。

    5、从主观上分析，没有确切证据证明被告人汪某有侵占钱款所有权的主观故意。一审重审的“占为己有”认定不是依据客观证据而是依靠公诉人说法，不但有违刑诉证据规则，而且公诉人说法也是缺少依据的。一审卷第75页记载公诉人认为：“被告人挪用后离家，未向相关人员主动讲出挪用，被告人已构成职务侵占罪”是非常荒唐的主观认定。因为如果被告人汪某当时讲明应当是借用而非挪用，被告人汪某当时没讲只能是构成挪用而不可能是职务侵占，否则其在案发前的还款行为就无法解释。

    6、从客观上看，没有证据证明被告人汪某有侵占行为。虽然被告人挪用了储户钱款，但并没有占为己有的行为表现。相反，在被告人汪某离开信用社前还主动还了2000多元钱款。没有占有钱款目的，还表现在被告人汪某离开信用社后又委托家人在三个月内又分四次共还款10万元，至此储户本息全部清结，没有任何损失（详见信用社2005第105号对被告人处理决定）。

    7、被告人汪某原同事李XX作为公诉方证人拒绝出庭，也拒绝对侦查机关提供证言的拒证现象（详见侦查机关证明），表明了被告挪用行为的公开性及侦查机关在取证时带有倾向性。

    8、鉴于辩护人意见有可能因为各种因素不被法庭采纳，为切实维护被告人权益，故对于被告人的自首情节有必要加以陈述，请求二审一并考虑。   

     2008年被告人汪某在外地打工时得知信用社事隔近四年之久又向公安机关提出控告的情况后，立即从外地赶回获嘉，到公安机关主动讲明、交代了自己在信用社工作时，于2004年违反财经制度挪用储户钱款，后将储户本息在三个月内全部归还的事实经过。按照我国法律规定，被告人行为即便犯罪也明显属于自首，对此不但原一审判决书确认，而且公诉机关也始终认同被告人自首成立。但被告人对原一审有罪判决上诉后，由于事实不清、证据不足，新乡市中级法院将案件发回重审，一审重审却毫无道理的断然否定被告人自首，如果不是出于对新乡市中级法院司法权威的挑战，就是在打击报复被告人对法律赋予的上诉权利的行使。但无论如何，一审重审适用法律都是明显错误的。

    二、本案程序多处违法，严重损害了被告人合法权益，足以影响本案公正判决。

    1、在被告人辩解挪用的钱款用途后，至今却从未有关键性证人汪XX、何XX等证人证词，侦查机关出具的证人多次寻找不在家的证明只能证明案件事实不清，证据不足，在此情况下提起公诉并做出有罪判决，程序违法。

    2、公诉人关键证人李XX不但拒绝出庭作证，而且事后在侦查机关调查时拒决提供证言的行为，表明侦查机关原来对李XX所取的证言存在疑点和误导性，也与储户杨XX证言及被告人辩解矛盾，故一审重审采信李XX带倾向性又无法解释矛盾的证词，显属不当。

    3、本案审理中由于事实不清，证据不足，公诉机关两次要求法庭延期审理。在公诉机关两次延期审理期限到期后均没有提供任何新证据的情况下，依据刑诉法和最高法、最高检、公安部关于严禁超期羁押的联合规定，本案要么由公诉机关撤回起诉，要么由一审重审做出无罪判决，这是铁的规定，没有任何讨价还价余地！但公诉机关两次延期审理到期后却变更了起诉罪名，而一审重审不加审查便按照公诉机关变更后的罪名对被告人做出职务侵占的有罪判决，将错就错地合伙侵犯了被告人人权，实为一场不智的诉讼，糊涂的判决，严重违背刑诉程序法的规定。

    三、本案中，信用社存在重大过错。被告人之所以挪用储户钱款行为能够得逞，正是由于信用社制度存在重大漏洞，没有严格履行会计复核程序和完整的监督机制，才导致被告人在办理储户存款手续时轻易将储户钱款挪用，这之间有刑法上的直接因果关系。据刑法理论，受害人存在过错，应当在一定程度上减轻被告人的责任。综上所述，辩护人认为：被告人虽然利用工作之便挪用储户10万元钱款，但并没有用于营利活动和非法活动，且在三个月内将挪用钱款全部归还完毕，没有将该款占为己有的目的。所以，被告人行为根本不属于职务侵占罪，也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，一审重审的认定是背离事实真相的错误判决。

    审判长、审判员，依法准确认定犯罪性质，是我国刑事审判的基本原则，只有正确认定犯罪性质，才能正确区分罪与非罪的界限及违法与犯罪的界限。在被告人对挪用钱款是持暂时使用心态还是非法占有心态的关键问题上，一审重审的认定与被告人案发前还款行为不符，直接违反了我国刑法确定的罪刑法定的基本原则。正是由于被告人挪用后又在三个月内的一系列还款行为，决定了本案被告人只是一个违反财经纪律的违法行为而不是犯罪行为，请求二审依法撤销一审重审判决，无罪释放被告人，以确保法律正确实施，维护公民合法权益。

                        辩护人：河南天煜律师事务所

                                   张广平 律师2010-8-21