加班费能否计入经济补偿

                                                            转引自劳动人事法苑                            

案情简介：

职工老刘在长沙某公司工作了十年，因为某些原因被单位辞退。老刘不服啊，果断申请劳动仲裁，要求确认单位违法解雇并支付违法辞退的赔偿。在庭审过程中，单位的律师与老刘展开了激烈的争辩。双方争论的焦点在于老刘的加班费能否计入赔偿基数。

根据我国法律规定，违法解除劳动合同的赔偿，其数额就是经济补偿的两倍。因此该问题的实质就在于加班费能否计入经济补偿基数。

法律分析：

作为一个实证派的法律人士，面对这个问题，首先应该看看法条是怎么规定的。

关于经济补偿基数，最早的法律规定见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第11条：“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。”

而对于上述条款中的“工资”的范围，按照《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第53条的规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给予本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”

另根据家统计局《关于工资组成部分的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。

又，根据根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

由此可见，加班工资应当计入经济补偿基数应当是没有疑义的。

那么，为什么会有人认为加班工资不应当计入经济补偿基数呢？

这是因为上海市高院在《民事法律适用问答》（2013年第一期）中明确了执行口径：“计算经济补偿金基数时不应将加班工资包含在内。”上海高院认为，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。

值得注意的是，因为我国并非采用判例型司法体系，因此，上海高院的裁判口径并不能对其他地区法院的裁判产生约束力。