石成刚律师

摘要：改革开放以来，我国建筑业快速发展，由于该行业本特点吸纳了大量的农村剩余劳动力。在这样的背景下，一些不具备相应资质的企业收利益的驱使，通常借助资质齐全企业的名义，进行违反法律规定的转包、分包、多级转包，由此也发生了偷工减料、工程质量不合格、合同纠纷、拖欠款项、工人集体讨薪的社会问题，为此国家积极采取措施，颁布多部法律法规来规范市场秩序，维护社会稳定，我国最高人民法院经深入探讨研究，在2004年9月实行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《工程合同纠纷法律解释（一）》）的法规中，第一次提出了“实际施工人”的法律概念，明确了实际施工人的权益，并通多多次立法加以完善，使得广大劳动者权益得以保障，但是现行法律法规并没有对“实际施工人”的概念做出明确规定，这就使得法院在司法实务中对“实际施工人”身份的认定缺乏统一标准，影响法律的统一性。文中通过对法律法规中关于“实际施工人”的条款进行分析，对这一概念进行了定义，并阐述了一系列认定方法及限定条件，多角度分析现阶段这一概念认定中产生的利弊，并介绍了司法实务中实际施工人权益的实现途径。

关键词：建筑业；实际施工人；法律概念认定；权利保护

引言：经济发展既有利的一面也有弊的一面。它创造了社会价值，提高了人们的生活水平，与此同时也引发了一些不可忽视的社会矛盾。在多元化趋势和新时期面临的若干问题下,只有坚持依法治国,健全法制,才能有效规范市场秩序，引导社会向着和谐的方向发展。建筑业的发展同样如此，为了让建筑行业的健康发展得到一个良好的社会环境，为了使广大农村就业人口的劳动权益得到保障，从国家到地方积极对待，制订了一系列法规政策，司法机关应严格执法，认真分析法律条款，做好法律法规的解读工作，以便在司法实务中准确的应用，努力做到公平公正，为广大人民的幸福生活和行业的发展创造一个良好的社会环境。

一、实际施工人产生的背景

从实行改革开放开始至今，国民经济整体水平程逐年递增式发展，尤其是近十多年，市场发展呈现多元化趋势明显，城镇化进度不断提升，固定资产投资规模也程逐年增长趋势，不仅带动了建筑业的快速发展，同时也引发了一些不容忽视的社会问题。建筑业属于劳动密集型的行业，整个施工过程需要大量的劳动力。在目前我国经济发展现阶段，农村中存在大量剩余劳动力，而建筑业的持续扩张产生的岗位空缺刚好为农村剩余劳动力的流入提供了行业条件。同时，因为建筑行业的参与者构成比较复杂，国家严格控制着准入门槛，颁发资质的标准较严格，如果企业不具备相应的资质是不能施工的。对于那些不具备相应施工资质的企业或组织、个人想要承揽工程便会以资质齐全企业名义来承包工程，这就产生了未经合法程序私自转包、分包，借助他人资质非法承揽工程等行业问题。正是因为这种打制度擦边球的现象，使得监管不到位，在利益的趋使下，便产生了偷工减料、工程质量不合格、工程款项纠纷等行业乱像。也由此产生了拖欠工程款、拖欠工人工资等问题，最终使劳动者利益受损，引发工人集体讨薪现象，也正是这一系列的多米诺骨牌效应使社会的正常秩序遭到破坏、影响了建筑业的健康发展。国家上下对此社会现象十分专注，中央及地方各级政府经仔细研究论证，颁布了一系列有力措施，制定了相关的法律法规政策，力图规范市场秩序，改善行业乱像，维护广大劳动者的切身利益。【1】

2004年9月29日，国家最高人民法院在2004年9月发布的《工程合同纠纷法律解释（一）》中，首次提出“实际施工人”这一名词，旨在通过对实际施工人的认定，保护其合法权益，解决实际劳动者的工资拖欠问题。

二、实际施工人概念的法律沿革

我国最高人民法院在2004年9月颁布了《工程合同纠纷法律解释(一)》，法规中首次提出了“实际施工人”这一概念，规定了实际施工人问题的处理办法，这一规定根本上是为了让广大到城市就业的农民工拿到应得的劳动报酬，它的颁布对维持社会秩序的稳定起到了一定的积极作用。该解释在第一、四、二十五、二十六条中规定了“实际施工人”应享有的权益，但该解释条款对“实际施工人”身份的认定存在一定的意见分歧,比如“实际施工人”如何定义、如何认定等。配套规定的不完善导致各地司法机关在司法实践中遇到了诸多障碍，甚至出现各地法院裁判不一的情况，影响着法律的统一性。例如，有的没有区分开实际施工人与合法施工人的身份，混为一谈，使实际施工人赋予了建设工程款优先赔付的权力；还有观点认为，实际施工人可以向建筑工程发包单位提出工程款项支付的突破合同相对性的法律规定，不合法律原则，存在法律漏洞。【2】故而，我国最高人民法院又在2018年10月发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《工程合同纠纷法律解释（二）》），对以上《工程合同纠纷法律解释(一)》的不足之处进行了明确和细化。《工程合同纠纷法律解释（二）》中涉及到“实际施工人”的规定有：第二十四条、第二十五条。【3】

直至最高人民法院2021年1月正式颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，法规中对以往关于实际施工人的规定做了再次补充：该解释中，增加了实际施工人起诉转包人、违法分包人的情形以及对有关到期债权实现问题的法律支持。【4】

三、实际施工人的概念及认定标准

2004年发布的《工程合同纠纷法律解释(一)》中没有对“实际施工人”的概念做出具体的名词解释，但是根据该法规中提到“实际施工人”的若干条明文规定，我们可以看出，“实际施工人”前提应当是与承包方签订的是不符合法律规定的合同；其次，建筑工程的建设是由其实际组织完成；而且，该主体可以是施工企业、施工企业的内部单位、个体自然人等各种社会组织和个体个人等。不难看出“实际施工人”这一概念的提出，是为了将签订合法合同的承包人、法律承认的施工人等分开对待。可以看出：实际施工人是指非法签订合同导致合同无效，但又实际组织完成了建设施工的各种组织或者个人。参与工程项目的二级承包人、违反法律规定分包建筑工程的的承包人、以其它具备资质企业名义承揽建筑工程的没有相应资质的承包人都可以是“实际施工人”。【5】

在司法实践中，对“实际施工人”的认定要注意以下几点：

1、法规中创立“实际施工人”这一法律概念，是为了将其与合同法中提到的签订了有的施工人区分开来。故判定主体是否为“实际施工人”首先要看签订的合同是否具有法律效力，若是合同符合法律规定，那么签订合同的施工主体就不属于“实际施工人”。

2、实际施工人有权跨过承包人直接要求建筑企业提出支付工程款项的法律规定，违背了合同相对性的原则，它的最终目的为了维护劳动者获得劳动薪酬的权利。也就是说虽然“实际施工人”与建筑工程发包方之间没有签订合同，但却是建筑工程的实际组织者，与建筑工程发包方间扮演者建筑工程实际施工者的角色。如果施工主体与上位承包人是雇用或委托关系，则不适于关于“实际施工人”的规定。【6】

四，关于现行有关“实际施工人”法律法规的影响以及在司法实务认定中的注意事项

“实际施工人”身份的认定有利于完善国家的法律体系，推进依法治国政策，提高办案效率，促进公平、公正，保护劳动者的合法权益，维持社会秩序。目前为止各地法院法院办理了了大量的建设工程合同纠纷案。若是能通过明确具体的法律规定确认定是施工主体否属于实际施工人的范围，就能够明确实际施工者的权利义务，大大减少使审判的工作量，有效保护劳动者的合法权益。

另一方面，在如今建筑业蓬勃发展的形式下，为大量的农村剩余劳动力提供了就业渠道，如果实际施工人拿不到工程款，将会影响到劳动者的报酬发放，极易引发集体讨薪、上访等社会事件，为社会稳定埋下隐患的种子。因此正确处理好建设工程关于实际施工人的有关案件，关系到人们生活的和谐稳定，关系着广大农民工的自身权益。“实际施工人”相关规定除了在保护劳动者权益方面的作用外也存在一定的弊端。比如，可能会有包工头利用农民工恶意讨薪，引发新的社会问题。因此在司法实务中要严格把控实际施工人的认定标准。

1.“实际施工人”是指“未经过法律规定的程序进行的转包、分包或允许其它企业、组织或个人以自己的名义承包工程”的承包人。它可以是企业法人、社会组织、或个体。

2.实际施工人有权对违法用人单位、借用、伪资质的承包人、分包人提起诉讼，但是没有优先得到建设工程款补偿的权利。

3.实际施工人要求根据合同要求支付工程价款的前提是建设工程施工完毕经验收审查符合国家标准。对于，工程质量低劣，无法通过验收导致工程拆除的，支付的工程款应当返还。4、对于那些承揽工程后又将工程再次包给其它主体的中间承包人，因为没有实际施工和投入，投入较小，主要收取的是建筑工程管理费或者承包工程的差价，这类中间承包人也不符合实际施工人的定义。

5、对于与承包人之间存在劳务合同关系的农民工，主张的款项应属于劳务费，不能认定为“实际施工人”。【5】

五、实际施工人的权益的实现

1、实际施工人的工程款请求权

实际施工人的请求支付工程的权力依据是《工程合同纠纷法律解释（二）》,项目工程款能否享有索赔权，与工程的质量是否达标关系密切。实际施工人在完成承包的工程项目，经验收合格，却无法及时收到工程款项时，一方面，可以向与之存在合同关系的承包方要求工程款项，另一方面，发包人也应按照合同约定支付费用。

2、实际施工人发起工程款请求权的条件

实际施工人权力的成立建立在完成的工程的质量达到相应标准的基础上，但这只是行使工程款请求权的一个必要条件。如果工程质量合格，建设单位已将工程款支付给转包人、非法分包人，但后者未向实际施工人支付价款或者实际施工人施工的部分合格，但是由于其他分包人负责的部分不合格，导致整个工程项目的验收不合格，以上这两种情况下，实际施工人的权益将难以保证。因此，在工程质量合格的前提下，若是建筑工程发包方没有在合同约定的时限内将建筑工程款项支付给转包人或者分包人，在以上这种情况下实际施工人才能忽略合同的相对性原则行使向要求建筑工程发包方支付工程款项。

3、实际施工人能否享有建设工程款优先支付的权利

2018年的《工程合同纠纷法律解释（二）》中第十七条规定了订立合同的承包人，可以依法请求发包人优先赔付工程款。从此条法规中可以看出，只有订立了有效工程施工合同的承包人，才可能有优先接受建设工程款的赔付。可见，优先权的行使主体仅限承包人，并不包括实际施工人。只有在以下两个条件同时具备，实际施工人才能受该项优先权保护，第一，承包人与实际施工人都为工程建项目垫付了资金，并且所垫资金性质相同；第二，行使该权利的是承包人，而不是实际施工人。【7】

总结

由于建筑行业的复杂性以及我国特定历史时期的国情，引发了一些行业乱象，在这种背景下国家提出了“实际施工人”这一概念，虽然未做出明确定义，这就要求我们在司法实务中需要做好相应条款的分析解读，限定范围，再结合实际，区分实际施工人、承包人、发包人的法律概念，理清联系，以此明确各个主体的权利义务，做出公平公正的裁决，更好的贯彻法律精神，促进社会主义法治文明、精神文明建设。

参考文献

[1]石永江.论“实际施工人”的认定及其权益保护.知网.2019

[2]最高人民法院. 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一).360百科.2004

[3]最高人民法院.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二).360百科.2018

[4]最高人民法院.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）.360百科.2021

[5] . “实际施工人”的概念解读.知乎.2019

[6]建筑工程施工合同中,实际施工人怎么认定.华律网.2022

[7]王梦.实际施工人权益保护法律问题研究.知识——力