【题记】末位淘汰制是用人单位在实践中经常会采取的一种绩效管理手段，对于提高员工的工作效率、激发员工的工作潜能有着积极的意义,但在中国劳动法下，其受到严格的约束。

中**通讯(杭州)有限责任公司诉王**劳动合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2013年11月8日发布）

【裁判要旨】

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

【基本案情】

原告：中**通讯（杭州）有限责任公司

被告：王**
     2005年7月，被告王**进入原告中**通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中**通讯）工作，劳动合同约定王**从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王**原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王**的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王**不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王**提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：中兴通讯支付王**违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中**通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

【裁判结果】

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告中**通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被告王**违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王**不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王**曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王**从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王**转岗这一根本原因，故不能证明王**系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王**不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王**支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

【简论】

一、“末位淘汰制”的概念

末位淘汰制，是指用人单位根据本单位的总体规划和各部门的具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的绩效考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

末位淘汰制属于“舶来品”，源于美国通用电子公司(GE)前CEO杰克·韦尔奇创造的“活力曲线”，也叫10%淘汰率法则。上世纪90年代，末位淘汰制传入了中国内地，因其对于提高员工的工作效率、激发员工的工作潜能有着积极的意义，被内地很多企业争先效仿，就连一些政府机构、高等院校等也纷纷在自己的组织内部实行末位淘汰制，似乎到了是否实行末位淘汰制，就是衡量一个组织是否先进、是否有竞争力、是否有创新能力的时代，但事与愿违。

二、“末位淘汰制”在我国劳动法受到的约束：劳动者考核居于末位，并不等同于劳动者不能胜任工作，不能成为解除劳动合同的理由。

实践当中，用人单位采用末位淘汰制，通常是制定相应的规章制度或与劳动者在劳动合同中约定，劳动者考核居于末位，即认定为不胜任工作，用人单位即可解除与劳动者的劳动合同，这是末位淘汰制最大的争议所在。

用人单位对劳动者进行考核，必定有人居于末位，但居于末位，却可能存在两种不同情形，一是劳动者不能胜任工作居于末位，一是劳动者能胜任工作但由于某些因素居于末位。换句话说，劳动者考核居于末位，并不等同于劳动者不能胜任工作。比如，以同一个考核标准，一个劳动者在一个优秀的团队里只能居于“末位”，但放在另外一个普通的团队里，其可能是中游乃至上游，导致“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作，并不科学合理。另一方面，即使考核居于末位的劳动者确属不能胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在劳动者仍不胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，否则，就属于违法解除劳动合同情形，用人单位需支付相应的赔偿金。

三、实行“末位淘汰制”的建议

考虑到末位淘汰制在用人单位绩效管理中的作用以及在我国劳动法受到的约束，笔者认为用人单位在实行末位淘汰制时可从以下几点入手：

1、用人单位制定涉及员工切身利益的有关“末位淘汰制”的规章制度，应当根据《劳动合同法》第四条的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定，并履行相应的告知手续。

2、用人单位应当建立一套以业绩为主要考核依据的绩效考核制度，并立保其科学、客观、公正。如用人单位可以建立序列与业绩相结合的绩效考核制度，设立A、B、C三个序列的评价标准，明确每个序列相应的业绩标准，其中,A表示完全胜任工作，B表示基本胜任工作,C表示不能胜任工作，即“末位”。用人单位经严格考核，劳动者被评定为C，即表示其不能胜任工作，用人单位应安排劳动者进行培训或调整工作岗位，在下一个考核期，劳动者经考核评定仍为C，用人单位即可行使非过失性解除权，解除与劳动者的劳动合同。

3、用人单位可以采取末位考核与薪酬、级别相配合的方式。用人单位与劳动者协商约定，对于绩效考核居于末位的劳动者进行相应薪酬、级别的调整，我国劳动法并不禁止。薪酬的增减、级别的升降，与劳动者的切身利益息息相关。如用人单位与劳动者约定，劳动者经考核被评定为C，降低一个薪酬等级或降低一个级别等级，显然对劳动者会提高工作积极性有刺激作用。当然，有罚有赏，如果用人单位与劳动者约定，劳动者连续2次经考被评定为A，上升一个薪酬等级或晋升一个级别等级，这对于提高劳动者的工作积极性和增进劳动者的创造力会有更显著的效果。末位考核与薪酬、级别管理制度相结合的方式，是人力资源管理中绩效激励机制最好的方式之一，这是实行末位考核的最好的出路。