侵犯商业秘密看我国商业秘密的刑事保护【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密是市场经济的必然产物，对商业秘密进行有效保护将有利于维持社会的稳定并促进经济的发展。本文以商业秘密的刑事保护为立足点，探讨我国商业秘密罪在立法层面和司法层面存在的一些问题，为进一步的完善商业秘密的刑法保护提供依据。

【关键词】商业秘密、刑事保护、刑法、司法

一、引论

商业秘密是市场竞争的必然产物。随着改革开放的不断深入和市场经济的逐步繁荣，我国遇到的商业秘密纠纷也越来越多，同时由于加入WTO后来自世界各国的知识产权保护压力，我国开始对商业秘密加大保护。

按照侵犯商业秘密所承担的责任来看，可以将我国对商业秘密的法律保护分为民事保护、刑事保护和行政保护三大方面。其中刑事处罚，是法律制裁中最严厉的责任承担方式。我国对商业秘密的刑事保护经历了从无到有、保护力度从弱到强的发展过程，在这个过程中，商业秘密罪的立法和司法实践中也不可避免的出现了一些问题，亟待解决。本文从我国商业秘密的刑事保护方面的问题展开探讨，希望能够为商业秘密罪的完善提供一定的依据。

二、从立法现状看我国商业秘密的刑事保护

1、商业秘密罪的特征及分类

商业秘密罪具体规定于我国《刑法》第二百一十九条，从该条款可以看出我国刑法规定的商业秘密体现为技术信息和经营信息，其基本特征包括四个方面：首先，作为商业秘密，应不为公众所知悉，即具有秘密性，其次，作为商业秘密的信息应能够为权利人带来经济利益，即具有经济性；第三，作为商业秘密的信息应具有实用性，是能够实际操作解决生产经营中的现实问题的信息；最后，作为商业秘密的信息还应是经权利人采取保密措施的信息，即权利人在主观上必须具有保密的意愿，并采取了适当的保密措施。这四者相辅相成，缺一不可，缺少任何一个，都无法构成法律意义上的商业秘密。

根据《刑法》第二百一十九条的规定，可以将商业秘密罪分为三种类型：

首先，第(一)项和第(二)项的行为主体相同，前者强调非法获取，后者强调非法使用，可以将第(二)项认为是第(一)项的补充，因而两项合并为第一种类型。这一类型的特点是：商业秘密的来源具有非正当性，俗称商业间谍行为，这种行为由于其获取商业秘密手段的非正当性而被认为是最严重的一种侵权行为。世界各国也多将此种类型的行为以商业间谍罪等罪名纳入刑法保护范围。

第二种类型是《刑法》第二百一十九条第(三)项规定的内容，也可以称为泄露商业秘密的行为。这种行为在法律上强调的是行为人和权利人之间存在合同上的保密约定，行为人违反了合同中约定的保密义务。在传统上，这种存在于平等主体之间的违约行为属于典型的私法调整的范围；在当今世界范围内，各国普遍采用的均是民事保护方式，极少见到将其纳入刑法保护范围。因此无论在历史范围内、还是在世界范围内来看，我国《刑法》第二百一十九条对泄露商业秘密的行为的规定都较为严苛。

第三种类型是《刑法》第二百一十九条规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”行为，一般也被认为商业秘密的间接侵权行为。其特征是行为人不是直接从权利人处获取商业秘密。对于这种类型的侵犯商业秘密，在对“应知”的解读时多存在歧义。其中多有学者认为“应知”的含义是应当知道、但由于疏忽大意而不知道，因此该条款是对过失犯罪的规定；而考虑到这种类型行为属于间接侵权，其恶性明显轻于前两种类型，在前两种类型行为仅规定了“主观故意”才构成犯罪的情形下，第三种类型的行为更不应有过失犯罪的规定。此外还有学者认为前种观点是对“应知”的误读，该条款实际不包括过失犯罪的情形。无论是哪种观点，有一点是统一的，即：该类型的侵犯商业秘密罪不应包括过失犯罪。

总结上述三种侵犯商业秘密的行为类型，可以将其概述为：刺探、泄露、使用三种形式，而将这三种类型均规定为犯罪的除了我国，仅有奥地利刑法典。即便如此，奥地利的刑法典对泄露和使用商业秘密的行为的刑罚均显著轻于我国的规定。因此可以看出，我国对商业秘密的刑法保护的相关规定严于世界上大多数国家，包括大多数发达国家，而理论上商业秘密等知识产权的保护水平应当与国家的经济和科技实力相一致，考虑我国现状，业界内多有学者提出应修改法条，对目前商业秘密罪的第一种类型可予以严惩，而对目前商业秘密罪的第二、三种类型应当放宽保护，不应过多的使用刑法予以干涉。

商业秘密罪的入罪条件从《刑法》第二百一十九条的规定来看，商业秘密罪是结果犯，即需要达到一定的结果(重大损失或特别严重的后果)才入罪。然而，在商业秘密罪的构成要件方面，《刑法》第二百一十九条对犯罪所造成的后果(重大损失和特别严重的后果)只是抽象化的进行了规定，没有给出具体明确的界定。对此，最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，在第六十五条中明确规定了侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的：(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2O04年12月，最高人民法院和最高人民检察院又联合发布了司法解释，其中在第七条规定了：实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。然而，对于商业秘密的价值如何评定，在刑法条文和现行司法解释中均没有明确的、具体的规定，业界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争议，这种现象违背了刑法的稳定性和明确性原则，对罪刑法定原则提出了严峻的挑战。

(三)商业秘密罪的刑罚规定

《刑法》第二百一十九条将侵犯商业秘密罪的刑罚设置为两个档次：一个是给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二个档次是侵犯商业秘密造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

再看世界各国刑法对侵犯商业秘密罪的法定刑规定，虽然各国规定的商业秘密罪的主要刑种也包括有期徒刑、拘役、罚金，但一般都会依照前述分析的各类型行为的社会危害性不同而规定了多个量刑幅度。

确实，对于刺探、泄嚣、使用商业秘密的不同行为，其行为主体身份各有不同，侵犯商业秘密的具体手段或者方式也各有不同，行为人的恶性以及社会危害性也各有不同，因而各类型行为的刑事责任也应当有所区别。反观我国目前刑法规定，对侵犯商业秘密罪设置的法定刑档次过少，不利于根据具体犯罪行为社会危害性及其程度的不同，在刑罚使用上予以区别对待，从而不利于罪责刑相适应原则的贯彻落实。

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