侵犯商业秘密要明确商业秘密的范围分类做好保密措施【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】劳动关系中的商业秘密保护实际上是企业商业秘密权与员工自由择业权的博弈。为了平衡企业与员工的利益关系，对企业所拥有的商业秘密权进行适当的限制是非常必要的，因此从该限制的必要性出发，结合实际，从五个方面论述了具体的限制措施。

【关键词】商业秘密、劳动合同、竞业禁止

一、明确商业秘密的范围，分类做好保密措施

商业秘密作为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息，一般具有四个构成要件，即秘密性、新颖性、价值性和保密性。具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

企业不能笼统地将所有的经营信息和技术信息都归入其商业秘密，从而无限地夸大商业秘密的范围。例如某些企业将所有红头文件都视为商业秘密，还有些企业规定“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手经营。”等，这些规定是在借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实。这样的做法看似对企业的商业秘密做了最广泛的保护，实际上法院在侵权认定中往往因为其范围界定过于宽泛而被认定为无效，最终损害的是企业自身的利益。

因此，企业的正确做法应当是将所有的商业秘密根据其泄露后可能导致企业的经济利益遭受损害的程度进行分级，可以分为核心商业秘密、普通商业秘密两级，并按照不同的密级分别标注密级标识和保密期限及保密措施，明确知悉该秘密范围的具体岗位和人员，并按照涉密程度实行分类管理，采取密码、加锁等不同级别的保密措施。

只有在明确了商业秘密的范围和不同等级之后才能按类确定不同的保密期限或离职后的竞业禁止期限（我国《劳动合同法》规定的竞业禁止期限不得超过二年），并且以此确定竞业禁止补偿金的数额。该经济补偿金可以包含在工资中，也可以在竞业限制期限内另行给付，但无论约定哪一种补偿方式都必须将该补偿金额明确为“竞业禁止补偿金”，而且必须明确补偿的数额、计算方式、支付方式。对于竞业禁止的补偿数额，法律上没有明确和具体的规定。按照深圳市的相关规定，补偿金的数额不得少于该员工年收入的2／3。如果用人单位不按约定向员工支付补偿金，则需向员工承担违约责任。

二、明确区分商业秘密与员工掌握的一般知识和技能

竞业禁止合同并非禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务，而是限制其不得在以同一种技术产品(或经营业务)为核心、且有竞争关系的其他单位供职，或者自己从事与原单位有竞争关系的以同一种技术产品(或经营业务)核心的经营活动。因此，有必要将商业秘密与劳动者的一般技能和知识相区别，即若劳动者运用培训获得的、已经成为自身的知识技能和人格的一部分的信息从事就业的，不应受制于竞业禁止合同，否则势必会侵害雇员的基本劳动权。

对于这一区别，各国均有自己的判断标准。例如，美国判例确立了以下区分标准：一是将信息划分为一般性的信息和特殊性的信息，在特殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息属于雇主的商业秘密；二是根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用信息来确定是否是商业秘密；三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。如果雇员在进入雇主的企业工作之前已经掌握了大量相关的知识、经验和技能，则不能认定为是雇主的商业秘密。

三、竞业禁止的主体范围应具有合理性

根据调整主体的不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，两者所适用的法律不同，构成要件也不同。

法定竞业禁止规定董事、监事、高级管理人员从事竞争性职业即违法，受《公司法》调整；但约定竞业禁止要满足约定的条件，与商业秘密有紧密的关联，受《劳动合同法》调整。以下案例可以说明问题：

2000年，甲公司聘用王某为技术员，并与其签订了从即日起至2001年7月31日止的劳动合同，约定王某必须为该公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露，即使在解除和终止合同之后；在未经该公司许可的情况下，王某不得受雇从事与该公司业务相同或类似的工作，不得做有损公司威望、名誉或业务的事情。2001年8月，王某从该公司离职成为另一同业公司的销售经理。甲公司知悉后以王某违反竞业禁止合同为由诉至法院。本案中，如果甲公司根据我国《公司法》中的法定竞业禁止为依据，则诉讼理由不能成立，因为《公司法》中规定的法定竞业禁止只适用于董事、监事、高级管理人员，王某只是该公司的普通技术人员，因此不能适用法定竞业禁止的规定。而如果甲公司以约定竞业禁止为由要求王某承担违约责任，也存在问题。因为王某在甲公司从事的是技术工作，而后虽受聘于同业公司，但从事的却是销售业务，不符合竞业禁止的条件。因此法院判决甲公司败诉。

除此之外，并非所有的员工都必须与企业签订竞业禁止合同。从国外司法实践看，被限制竞业的雇员是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则竞业禁止协议无效。如瑞士《债务法》第340条规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。因此，竞业禁止的对象一般包括：高级研究开发人员、专业技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书、保安人员等。我国《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但也应注意，上述人员因工作职位不同，在具体接触和掌握商业秘密方面存有明显差别，因而在设计竞业禁止合同时要针对不同层级的人员作出差别性规定，主要体现在竞业禁止期限的长短和经济补偿多少的不同上。

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