论我国商业秘密的构成要件及保护【侵害商业秘密律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】商业秘密作为一种重要的无形财产，对于经营者竞争优势的形成及维护具有至关重要的作用。在当今高度信息化的社会中，商业秘密对经营者的重要性日益突出。对于商业秘密的法律保护已经成为许多国家法律体系的重要内容之一。在我国，明确商业秘密的构成要件，完善商业秘密保护制度对于保护经营者的合法权益，打击侵犯商业秘密行为，有效处理侵犯商业秘密纠纷案件，具有重要意义。

【关键词】商业秘密；构成要件；不正当竞争

一、商业秘密的概念及构成要件

(一) 商业秘密的概念

根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

(二) 商业秘密的构成要件

正确认识商业秘密的构成要件，是界定商业秘密范围及对其进行保护的前提。商业秘密在构成要件上有其本质的规定性。在侵害商业秘密纠纷案件中，核心关键的问题之一就是按照现行立法关于商业秘密构成要件的规定，来判断当事人之间诉争的对象是否构成商业秘密，进而依法裁决。对于商业秘密的构成要件，笔者认为应符合秘密性、商业价值性及管理性的要求。

1．秘密性

秘密性即不为公众所知悉，是指该信息是不能通过公开渠道直接获取的。秘密性是商业秘密区别于专利技术最显著的特征。因为商业秘密以其秘密状态维持其经济价值，一旦被公开，其经济价值就完全或部分失去。从世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》来看，确定秘密性的通常标准一般为“不为公众所知悉”或没有进入“公知领域”。商业秘密不为公众所知悉，是因为从技术水准上讲，它经过了发明、发现者的相当程度的个人努力，具有与公知知识与信息不同的内容，不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有了不易为公众掌握的独特性。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条从反面规定了可以认定有关信息不构成不为公众所知悉的六种情形，分别是：第一，该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；第二，该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；第三，该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；第四，该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；第五，该信息从其他公开渠道可以获得；第六，该信息无须付出一定的代价而容易获得。这一规定有助于在审判实务中判断相关信息是否构成商业秘密。

2．商业价值性

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的第2条第三款明确规定了商业秘密为权利人带来的经济利益包括“现实的或者潜在的经济利益或竞争优势”。从中可以看出，商业秘密具有商业价值性，通过现在或者将来的使用，能够为权利人带来现实的或未来潜在的独立的经济价值，相对于未知和未使用该信息的竞争者来说，能获得和保持基于该商业秘密产生的竞争优势。商业秘密具有商业价值性，能为权利人带来既定的或预期的经济利益，这也是导致发生侵犯商业秘密行为的诱因之一，正因为如此，才具有了对商业秘密进行保护的必要，因此，商业价值性是商业秘密的核心要件。

在此需要明确的是实用性与价值性的关系及实用性能否作为商业秘密的构成要件。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对实用性即能为权利人带来经济利益，具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。最高人民法院于2004年颁发的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，技术秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。另外，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条也对商业秘密具有的商业价值性作出了明确的规定，即有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。基于上述规定，我们可以理解为商业价值性是商业秘密的构成要件之一。商业价值可以体现为经济利益的增加，或者体现为某种竞争优势。商业价值性涵盖了实用性。在商业秘密领域，合格的受保护信息并无“实用性”要求等等，都是TRPS明文规定的。

3．管理性商业秘密的权利人为了保持相对的独立性和保持竞争优势，一般采用了较为严密的保密措施，不允许其流入公知领域，因而公众不易知晓。权利人可通过采取包括订立保密协议，建立保密制度及其他合理的保密措施来实现对商业秘密的有效管理。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体J隋况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。同时，该《解释》还规定了应当认定权利人采取了保密措施的七种情形：第一，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；第二，对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；第三，在涉密信息的载体上标有保密标志；第四，对于涉密信息采用密码或者代码等；第五，签订保密协议；第六，对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；第七，确保信息秘密的其他合理措施。符合上述情形之一的，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定具备了商业秘密的管理性这一构成要件。

二、商业秘密保护的立法现状及完善

(一) 立法现状

我国现行立法对商业秘密保护的规定散见于《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律、行政法规中。

1．《反不正当竞争法》中的相关规定

《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段及法律责任作出了规定。首先，明确指出了商业秘密具有秘密性、商业价值性和管理性的技术信息和经营信息。其次，规定了侵犯商业秘密的三种手段：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。再次，规定了关于侵犯商业秘密行为的法律责任。其一是经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。其二是规定了侵犯商业秘密的行政责任，即监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

2．《劳动合同法》中的相关规定

《劳动合同法》从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定，劳动者有义务按照约定保守用人单位的商业秘密等保密事项。首先，该法规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。其次，该法还规定了竞业限制的适用对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位与劳动者可以约定竞业限制的范围、地域、期限，但不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，受竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。再次，该法规定了劳动者违反保密条款的法律责任。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》的上述规定有利于增强劳动者对用人单位商业秘密的保密意识，减少商业秘密纠纷的发生。

3．《刑法》中的相关规定

《刑法》规定了侵犯知识产权罪，其中规定了侵犯商业秘密罪的具体情形及法律责任。使打击商业秘密犯罪行为有法可依。根据《刑法》第219条的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；或者明知或者应知前述情形，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

4．国家工商行政管理局

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的相关规定该规定明确了商业秘密的定义，列举了四种侵犯商业秘密行为，其中也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯权利人商业秘密的行为，并规定了侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题引。同时规定了工商行政管理机关的办案人员在履行监督检查职责时对权利人的商业秘密负有保密义务。上述规定为权利人通过行政、执法机关得到法律救济提供了有效途径。

5．《刑事诉讼法》中的相关规定

根据《刑事诉讼法》第183条的规定，人民法院审判的第一审案件涉及商业秘密的，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。此外，其他法律、行政法规、司法解释等文件中也有关于商业秘密保护的相关规定。

(二) 完善的措施

从我国关于商业秘密的法律规定来看，尽管对商业秘密在概念、范围、认定及侵犯商业秘密行为的责任追究上已有相关规定，但是，我国相关立法对商业秘密的保护存在着规定不统一，操作性不强的弊端。为此，笔者认为需要在以下方面加以完善。

1．制定统一的商业秘密保护法目前从世界范围看，商业秘密的法律保护在许多国家已经形成较完备的体系，如美国、韩国、加拿大、瑞典、台湾地区等都已经颁布了统一的商业秘密保护法。我国现有的商业秘密保护立法则散见于多部法律、行政法规及相关司法解释之中。相关规定既存在重复，又有不统一之处，亟待统一。目前，结合我国现实国情，借鉴吸收国外的成功立法经验，尽快出台统一的商业秘密保护法是当务之急。

2．协调相关法律、法规的规定目前我国关于商业秘密的法律规定不统一，对于商业秘

密的范围、性质及确认依据等方面缺乏统一科学的界定，有关规定过于原则，操作性不强。不利于正确、及时地解决商业秘密侵权纠纷案件。在商业秘密法出台之后，应协调并统一商业秘密的属性、范围及侵犯商业秘密行为的认定。

2．扩大商业秘密保护的范围我国现行立法关于商业秘密保护范围的规定过于原则性。我国现行法律、行政法规及司法解释以列举的方式规定侵犯商业秘密的行为，这不利于对商业秘密的有效保护。对于商业秘密保护的范围，应采取具体列举与抽象概括相结合的方式，并进一步扩大侵犯商业秘密的主体范围，进一步完善企业劳动者的竞业限制制度。

4．建立惩罚性赔偿金制度在追究商业秘密侵权人责任时，应采取补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金并行的措施。单纯采取损害赔偿措施不足以打击遏制侵犯商业秘密行为。目前世界各国多采用补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金相结合的制度，我国可借鉴采取，以有力打击侵犯商业秘密行为，保障经营者的合法权益。