正当取得商业秘密的行为与侵权行为的界定【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

秘密性是商业秘密的价值之所在，也是商业秘密的本质特征，但这并不意味着商业秘密仅限于权利人一个人知悉。他人仍可以通过一定途径而得以知悉，主要包括经权利人许可而知悉和未经权利人许可而知悉两种。前者的合法性是毋庸置疑的，主要情形包括权利人对商业秘密的许可转让，行为人与权利人合资、合作或联营，等等。此时，行为人合法获知商业秘密后，在未经权利人同意的情况下，进行后续的研究开发工作，如果并未因此而导致商业秘密被公开，则当然谈不上侵犯商业秘密罪；如果这些研究开发行为而导致了商业秘密被公开，广东长昊律师事务所认为，为了鼓励创新和促进科技进步，也不宜将其视为侵犯商业秘密的行为，当然，此时得考虑行为人的主观方面，防止行为人借研究开发之名而行侵犯商业秘密之实。至于哪些行为未经权利人许可而知悉也是合法的，这需要我们加以探讨研究。未经权利人许可而知悉，一般就是指行为人自己通过一定的合法手段获取，而并未侵犯权利人的商业秘密，行为人甚至根本就不知晓权利人商业秘密的存在，或者即使知道，但是采取合法手段而获知的，主要包括以下几种类型：

一、独立研发

所谓独立研发，是指行为人并未依靠他人或他人已有的商业秘密信息，而独自研究开发出商业秘密的行为，它是每个权利人获得商业秘密的主要方法之一。独立研发是一个耗费大量金钱和时间的过程，但是一旦研发成功，就会给权利人带来不可估量的经济利益。权利人在其研发过程中就应对其商业秘密信息采取保密措施，因为商业秘密的丧失并不都是发生在研发成功之后，成功之前的秘密，哪怕是研发失败的秘密，如果被竞争对手得知，对权利人来说也是一种间接损失，因为这样一来竞争对手就不会重蹈权利人失败的覆辙，而少走了一些弯路，从而离成功也更近了一步。此外，由于商业秘密只是具有相对的新颖性，随着科技的发展进步，商业秘密被他人研发再次出来只是时间长短的问题，因此其具有可分享型，权利主体也就不限于某一个人，而具有多元性。行为人完全可以在不知悉他人的商业秘密的情况下独立研发出与他人完全相同或相近的商业秘密，而此种情形并不侵犯他人的商业秘密权。此时，在先取得商业秘密的权利人亦无权禁止后取得商业秘密的权利人使用该项商业秘密。

 二、反向工程

高人民法院 2007 年公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条第2 款规定：“所谓反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。”其实，即使在该司法解释出台前，以反向工程的方法获取他人的商业秘密信息也并不违法，至少是没有违背刑法的规定，因为刑法只是禁止盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当方法获取他人的商业秘密，而未禁止以反向工程的方法获取他人的商业秘密信息，所以按照法无明文规定不为罪的原则和法无禁止即自由的精神，该种行为也是合法的。该解释的出台，则给了行为人更有力的支持与保护，鼓励人们进行研究创造，行为人通过合法手段获得某样产品后，通过自己的拆卸、分析、重组等行为后，完全可以形成自己的商业秘密，而原权利人对此则不应也无权干涉。但是实施该项行为的前提是，行为人所获取的产品必须是通过合法正当途径所得的，且行为人与商业秘密权利人之间没有不得进行反向工程的约定以及行为人对商业秘密权利人不负有保密义务。因为如果行为人是通过非法或其他不正当手段获得产品的话，其行为本身可能就是某种犯罪；而如果行为人与权利人之间存有不得进行反向工程的约定或保密义务，则行为人应遵守约定和保密义务。此外，反向工程的特征决定了它只适用于技术秘密而不适用于其他类的商业秘密。

 三、信息分析

所谓信息分析，是指行为人根据特定问题的需要，通过对已经公开发表或出版的资料、信息进行研究、试验，从而知悉他人的商业秘密。信息分析也无需征得权利人的许可，行为人在已公开的信息资料中，凭自己的聪明才智和努力获知他人的商业秘密，并无任何不妥或违法之处，其获知的商业秘密并不侵犯权利人的商业秘密权。当然，如果行为人明知自己所获知的是他人的商业秘密的话，则其不应再有后续的使用、披露或允许他人使用的行为，否则将符合滥用合法获知的商业秘密的行为的特征，仍会构成犯罪。

此外，还有因权利人自己原因意外泄露而被他人知悉，以及行为人在善意的情形下，不知且非因重大过失而不知转让人为无权处分人的情况下获取等情形，都不构成本罪。因为只有权利人自己对某种信息采取保密措施，该信息才有可能成为商业秘密，如果因权利人自身的保密措施做的不到位而导致商业秘密泄露，则任何第三人因此而获知商业秘密的话，并不侵犯权利人的商业秘密权，属于正当所得。

如某公司录有商业秘密的软盘由于操作员工的疏忽，未从计算机内取出，而后该计算机作为旧设备被淘汰时，恰好被自己的竞争对手所收购，后者因此掌握并使用了该商业秘密，该公司起诉至法院要求禁止后者使用，结果未获法院支持。其次，行为人在不知也无从知悉转让人为无权处分人时，此时该行为人即是我们民法上所说的善意第三人，该理论在刑法上也同样适用，因为行为人主观上是善意的，没有故意或过失，其行为不应受到法律的否定评价，更不应受到刑法的否定评价。此外，根据刑法上的主客观相一致原则，只有客观行为而没有主观上的故意或过失，也不能将行为人的行为认定为犯罪。因此，行为人在此种情形下获知他人的商业秘密行为也属于正当行为。