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网络盗窃的无罪辩护词

来源:龙波律师
发布时间:2014-11-17
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                            辩护意见书

上海市杨浦区人民法院:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定向法庭提出有关王某涉嫌盗窃犯罪的辩护意见如下:

一、      上海辰星电子数据司法鉴定中心不具备法定的鉴定资格。

根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的规定》的第7条即“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。”,刑事案件侦查工作需要做司法鉴定的机构不能向社会接受委托从事司法鉴定业务,而上海辰星电子数据司法鉴定中心正是2013年上海司法局批准年检的可以向社会接受委托从事司法鉴定的机构。

同时也违反了2005323日公安部下发的公信安(2005281号《公安机关电子数据鉴定规则》第六条规定即“省级以上公安机关公共信息网络安全监察部门和有条件的地市级公安机关公共信息网络安全监察部门需要设立电子数据鉴定机构的,应当经公安机关公共信息网络安全监察部门逐级审核后向公安部申请电子数据鉴定资质。公安部公共信息网络安全监察局在接到省级公安机关和有条件的地市级公安机关公共信息网络安全监察部门电子数据鉴定资质申请后,应当在一个月内对其资质条件进行审核,经审核合格后由公安部向其颁发《公安机关电子数据鉴定资质证书》。公安机关电子数据鉴定资质每三年审核一次。公安机关电子数据鉴定机构的资质标准和管理办法,由公安部统一制定。”该鉴定机构根本不具备公安电子数据鉴定资质证书,鉴定人员更未持有公安机关电子数据鉴定人资格证书。同时也违反了法释(2012)号《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)解释》第五章第五节第八十四条、八十五条,第七节第九十三条的规定。对电子数据鉴定采取自侦自鉴的原则,目的就是要保持公安的侦查工作的秘密性、封闭性,不受外界干扰和影响,隔断与外围的联系,独立、公正、科学地作出鉴定意见。本案始终采用不具备法定资格的鉴定机构鉴定,由其出具的鉴定意见书何来法律效力。

所以,上海辰星电子数据司法鉴定中心不具备在刑事侦查阶段做司法鉴定的法定资格,所作出的沪辰鉴定中心(2013)计检字第75号司法鉴定检验报告不具备法律效力。

二、       起诉书中第一组证据第23项不具有真实性、合法性    

该证据违反了最高法院(2012)法释21号的刑诉法司法解释第九十三条第一、二项规定。即“()是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名;()收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。”因为所有的电子数据都是由上海捷X网路科技有限公司(以下简称捷X公司)提供,对于相关电子数据公安侦查机关在2013130日捷X公司报案时没有采取对原始电子数据固定和收集,5月份由捷X公司提交的用于司法鉴定的电子数据人为修改的可能性极大,所以该证据缺乏真实性,不能排除人为修改的合理怀疑,根据《刑诉法》第53条规定该证据无法定效力。

三、起诉书中二组证据第3项不具有真实性、合法性

上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的检验报告书是对捷X公司提供的数据进行的检验,但是在案发时公安机关没有对捷X公司的数据库相关原始数据固定和收集,而是在20135月份由捷X公司单方提供的,所以不能排除人为修改的合理怀疑,该证据不具有排他性,更不具有真实性。同时,该检验报告违反《公安机关电子数据鉴定规则》第二十五条 即“委托鉴定的存储媒介应当是复制原始存储媒介得到的备份存储媒介。 因特殊原因,委托鉴定的检材是原始存储媒介或原始电子设备的,委托单位应当提供相应的《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》。 委托单位未对原始存储媒介或原始电子设备进行封存或固定的,应当在《委托鉴定检材清单》中注明。”第二十六条 即“鉴定委托单位已使用过委托鉴定的原始存储媒介和电子设备的,应当介绍使用的情况,并提交相应的《原始证据使用记录》。” 所以该组证据不具有合法性。

四、捷X公司提供的用户登录信息明显错误。

上海市工商局201371日出具的捷X公司工商档案机读材料证明该公司成立的时间是2011428日,而该公司给出的用户qq80779xxxx注册的时间是2010924日(第二组证据证据3中捷X公司提供的用户登录信息)。这显然是违反人类的正常逻辑底线,公司没有成立就开始经营行为,显然是虚假信息。所以捷X公司提供的信息不具有真实性是明显错误。

五、被告人王某被公安机关非法羁押,非法剥夺了人身自由。

   根据第三组证据证据6即上海市公安局杨浦分局出具的“工作情况”,完全可以证明2013426日在沈阳市公安局黄姑局三台子派出所的协助下抓捕被告人王某并羁押至皇姑看守所。2013430日被告人王某因涉嫌诈骗被上海市公安局杨浦分局刑事拘留。426日至430日期间公安机关在没有合法手续前提下非法剥夺了王某的人身自由,公安机关行为严重违反了《刑诉法》,同时在非法羁押期间,王某口供都不能做为合法证据。

六、鉴定检验报告存在问题重重。

1、软件版本问题。X公司提供给司法鉴定检验机关的捷易通自动充值系统软件的版本是经过修改的,根本不是原有版本。司法鉴定检验报告第13页上截图16右上脚明确标识修改日期为201343日,也就是说在案发时的版本已经被完全修改过了,电子数据的原始性和完整性在检测报告中已经无从体现,那么这样的检测报告还有何意义?庭审中公诉人已经承认了该软件被修改了,由于缺乏了电子数据的原始性那么证据的真实性必然不具备,该证据没有法律效力。

2、系统漏洞功能检测问题。检测原有系软件存在漏洞完全可以用王某联想手提电脑里的软件测试,没有必要从捷易通官方网站下载软件,因为案发时间距检测时间已经超过3个月,官方网站还保留着漏洞等着司法检测机构来验证,这是绝对不可能的。这种方式检测至少可以说明王某的联想手提电脑里没有带漏洞的软件,如果不在王某的电脑里储存软件中检测漏洞还有意义吗?(检测报告第11页)公安机关需要证明的是王某利用了该电脑作为犯罪工具进入了捷易通原有版本软件采取利用软件漏洞。但是,现在只能证明经过修改的捷易通软件至今还保留着漏洞。有漏洞的事实与王某的盗窃行为没有关联性,证据如果不具备结果和行为的关联性就具备证明力。

3、检材结果缺乏真实性。1)检测报告第3页提到对检材12检测违反了公信安(2005)28号《公安机关电子数据鉴定规则》第25条规定,委托单位应当提供相应《固定电子证据清单》和《封存单子证据清单》,但是在该报告中没有看到。从证人任某某和陈某的证言中根本没有检材1的机器码,但是经过用捷X公司提供的名为“获取硬件码.rar”的计算机器竟然获取了检材1的机器码为08D71CC39xxxx,从这可以认定在捷X公司数据库中还应有该计算机盗取记录,但是在证人证言中根本没有该机器代码表述,这可以认定捷X公司提供的名为“获取硬件码.rar”的计算机明显在造假,所以捷X公司提供的“获取硬件码.rar”的计算机器中的执行程序“获取捷易通机器码.exe”该文件已被修改,不具有证据的真实性。(2)鉴定机关在2013514日,在捷X公司通过远程桌面固定保全了五个日志文件:“ex130125.log”、“ex130126.log”、“ex130127.log” “ex130128.log”、“ex130129.log”,这种证据保全程序违反了法释(201221号最高法院司法解释第93条第2项电子数据的收集程序。证据来源不具备合法性。在案发时间2013130日侦查机关没有对上述5个日志采取证据保全措施不能保证原始数据的真实性,不能排除人为修改的合理怀疑,所以依次不合法不真实的数据作出的检测报告的结果一定是不真实的。(3)证人陈某已经清晰的表明qq80779xxxx的用户在充值金额栏中显示失败后购买激活码开通了一个新帐号kxblxxx作为转款账号,然而鉴定机关在检验中却是先注册了一个无名账号和代注册了一个名为 “sfjdsxxx”的账号而后将充值金额栏中显示失败再转款,检测行为应该按照事实上的先后顺序来进行,才可能复原事实的真相,这种程序的错误必然带来结果的错误。开庭时公诉人也应经承认了这个检验顺序的错误。(4)检测报告中没有对订单显示“充值失败”后次日能否申请退款进行检验。也就是说充值失败后几小时内可以进行转款,没有验证。捷X公司的服务器终端能否保留退款记录达到多长时间没有验证,所以该检验报告提供结果是不完整的。电子字数据的完整性不具备,证据的真实性同样不具备。

4、服务器终端的问题。司法鉴定检测工作应该在捷X公司的服务器终端操作进行,只有对服务器终端的数据进行保全才可能得到最真实数据,但是本案没有对捷X公司的服务器终端原始数据做固定和保全,全在客户终端进行的检测,没有对原有数据进行核实和比对,这是不全面不真实的。鉴定机关完全用捷X公司提供的非原始数据进行检测,这简直成为了捷X公司的操作员了,丧失了鉴定机关的独立性和中立性,明显带有倾向性和针对性。所以没有对服务器终端的检测是侦查机关重大失误。

5、关于“预注册和代注册帐号”的问题。司法鉴定检测报告第13页提到了“输入之前注册成功的帐号和第14页提到“代注册新用户sfjdsxxx”,这两个帐号在鉴定检测中没有注册过程,导致鉴定过程不完整。对此我们发出疑问,为什么叫“预注册和代注册”?为什么不现场注册?“预注册和代注册”是鉴定人进行的还是捷X公司或他人进行的?特别是“预注册”是按照正常流程购买激活码并使用激活码进行的注册,还是通过特殊权限完成注册?捷易通系统帐号存在上下级关系,生成激活码的帐户为上级帐户,使用此激活码进行注册的账号为下级账户,只有上级账户才可以给下级账户转预存款,因此注册过程及其确定的上下级关系对鉴定转款至关重要,遗憾的是该鉴定检验报告中在检测漏洞过程中回避该问题,所以该检测报告缺乏完整性。

七、上海辰星电子数据司法鉴定中心作出的沪辰(案)201375计算机司法鉴定预检情况说明不具备刑事案件的证据效力。

   根据《刑诉法》第5章第48条规定“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括1、物证2、书证3、证人证言4、被害人陈述5、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解6、鉴定意见7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录8、视听资料、电子数据。”对于上海辰星电子数据司法鉴定中心作出的沪辰(案)201375计算机司法鉴定预检情况说明无法确定到底属于那一类证据。最接近的应该是属于鉴定意见,因为技术专项问题的论证和鉴定。但是,该说明又严重违法了《中华人民共和国司法部令107司法鉴定程序通则》第34条“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。”该说明根本不是司法鉴定文书,该说明没有形成司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。因此,该说明不具备法定的证据效力。

八、  公安侦查机关错误送达法律文书,该证据不具有合法性。     2013531日公安局杨浦分局在没有向王某本人送达鉴定意见书的情况下,王某拒绝在沪公(杨)鉴通字(20131491号鉴定意见通知书签字。经阅卷后辩护人发现根本不存在鉴定意见书,仅有上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书。该报告书根本没有向王某本送达,剥夺了王某质疑权,王某丧失了重新鉴定的请求权,严重地侵犯了其合法权益,而且将不存在法律文书错误送达,所以侦查机关上述行为严重违法,该证据不具有程序上的合法性。

九、  鉴定机关对于电子数据收集没有说明,违反法定程序。

该案发时间是2013125日,而该技术鉴定时间是201357日,特别是对于上海捷X网络科技有限公司(简称捷X公司)提供的计算机硬件码数据进行鉴定,对于捷X公司提供的电子数据没有原始封存,提取数据是否完整真实没有说明,证据固定措施没有看到,没有提取笔录和清单,数据持有人和侦查人员没有签字。对于捷X公司单方提供的数据在长达4个月时间是否可能变造,该鉴定机关一概没有说明,这是违反《刑诉法》第53条及法释(2012)号《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)解释》第5章相关规定的,对本案所认定事实是不能排除合理怀疑的。相反,司法鉴定机关成为了捷X的代理人,所有的数据都是由捷X公司提供按照捷X公司软件规程运行了一遍就成为鉴定意见,这也太失公允了。

十、用于补侦司法鉴定的内容不具有证据的关联性

检察机关补侦函的意见是要求通过对工具的物证鉴定来证明王某是否利用工具故意主动地进入到捷X网络系统中如何利用系统漏洞。检察机关发现前一次鉴定没有复原作案记录,而是采取了“代注册”方式来自行制作证据,这是不可信的。侦查机关没有理解检察机关的用意而是用鉴定来证明王某用自己的电脑在网上使用过账号为“14824xxxxQQ号。这与王某是否故意窃取捷X电子数据没用任何关联性,所以不具备证据关联性的鉴定书是没有任何法律意义的。这种做法无非想证明,qq80779xxxxIP地址和该QQ号的IP地址相同而已。所有IP地址都是由捷X公司日志数据确定的,该原始数据没有做证据固定所以都应认定无效。IP地址都是动态IP随时变换,特别是目前网络安全水平级低,大量代理IP出现,很多盗用别人的IP地址上网利用远程遥控。所以,新浪、网易等门户网站纷纷声明出具的IP地址不具有法律效力。而该案确以捷X公司出具的存在日志上的IP地址为依据没有通过辽宁联通公司通过DHCP手段确认核实证据,仅以杨浦区公安分局网安支队2013521日出具的“工作情况”作为定案依据,特别是公安机关采取用百度收索的方式来确定王某用过该QQ号网上的虚假信息是无法保证的,同时该情况中提到沈阳市网安协助对该号落地调查,确定使用人的地址,但是没有出具沈阳公安部门官方证明,这些显眼是不具备《刑诉法》第53条第2项规定“据以定案的证据均经法定程序查证属实”的定案的证据原则。

十一、王某不存在盗窃犯罪的主观故意

事实上,王某所有的进货行为都是在捷X充值系统中合规进行的。他完全按照捷X公司分销商转款规则办理。如果王某仅输入无数个9就可以任意转出捷X公司的虚拟财产,如此简单的话这家公司早就不复存在了,这是违反网络安全最低级的规则,只要有一点网络常识的人都不会相信的。所以,从王某的客观行为没有看到或者讲没有直接证据来证明王某有盗窃的行为,刑法是通过行为外观来看其主观心态,从王某的行为来看是没用犯罪的动机、目的,如果捷X公司找到他完全可以通过民事诉讼的办法来确定王某的网上所得是否是不当得利之债,通过一种民事诉讼的方式平和地解决问题,所以他没有非法占有捷X公司的虚拟货币的故意。

十二、本案虚拟财产的权属不清

本案以任某某的个人财产丢失立案而后又说是上海捷X网路有限公司的虚拟财产。到底是个人财产还是公司财产无法说明。目前公司法定代表人的身份证明,法定代表人陈述笔录,公司对任某某授权书,任某某的劳资关系,虚拟产财产权属证明,电子数据的原始代码都没有在侦查卷宗体现,到底是谁丢了虚拟财产还没有搞清楚。财产的来源是否合法真实也没有证据说明,可以讲犯罪的侵害对象还有不清晰之处,本案何以证据确凿?

十三、本案的虚拟财产价值没有确定。

 所谓捷X公司丢失的虚拟财产准确的价值是判断犯罪轻重的标准。本案没有对公司取得虚拟财产价值评估。应该对该公司财务账目进行审计核查确定虚拟货币与财务帐金额是否真实对应。特别是捷X公司丢失的虚拟财产的真实成本是多少无法可知。任何财产在销售价格中都是包含着成本和利润两部分,只有成本才是直接损失,利润是间接损失也叫可期待利益,在计算财产损失时只应该计算捷X公司丢失财产的直接损失,而不应将作为代理商卖出全部商品的价格即41万元都计算为捷X公司的财产损失。证人刘丹在自己的证言已经说明了“价值为100元预存款可以购买到面额略大于100元的各类点卡和花费”和“我们公司和“盛大易售”、“北京富汇易达”等协议,我可以提供给警方。这些都说明该预存款不是和人民币价值相等的。特别是捷X的预存款到底是等量等价的货币,还是新型物权,还是特殊债权,都存有很大争议。对于捷X公司财务帐应该进行一次核查,到底实际损失是多少,绝不能任由捷X公司自行认定。如果任由捷X公司来随意确定价值,那就违反《刑诉法》第53条第1项的规定“定罪量刑的事实都有证据证明。”证据确凿充分的基本原则。

十四、本案违反罪行法定原则。

我国刑法对于网络上的虚拟财产这种无体物没有明确规定为盗窃犯罪的客体。对于无体物仅有盗窃电话、水、煤气费用有明文规定。对于网络虚拟财产定性争议极大,有物权说、债权说、财产权利说,都停留在学理范围之内,没有被刑法所确定和吸收,所以本案是典型的罪行没有法定的案例,根据“法无明文规定不为罪“的原则,本案不构成刑法264条的盗窃罪。如果适用,将产生刑法上的类推适用,这是完全违反现代法治精神和原则的。

综上,本律师认为该案目前为止疑点重重,证据不具有排他性,很多环节违反法治精神和法定程序,对此深表遗憾。

希望贵院在适用法律上要充分考虑适用刑法的谦抑性原则,充分考虑到犯罪嫌疑人王某的合法权益,本着对法律的敬畏和对人权的尊重,慎之又慎,切勿以偏盖全出现不应有的错误,产生不应有的遗憾。

                      辩护律师:

                  

 2014327

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