再审生效判决维持缓刑的,原执行的缓刑考验期是否应当折抵。因为法律及司法解释对该问题未作出明确规定,司法实践中也没有形成相关的会议纪要或统一的裁判思路,所以实践中对于此问题的理解与处理存在着比较大的分歧。刑事诉讼法规定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。同时,刑法规定,缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。实践中,对缓刑考验期能否折抵存在两种处理方式。第一种观点认为,缓刑考验期不应予以折抵,主要理由是原审判决生效后,已被再审生效判决所撤销,案件最终生效的判决为再审判决,所以应当以再审判决生效之日作为判决确定之日,也就是从再审判决生效之日计算缓刑考验期限。本案中,一审法院认定以再审判决生效之日重新计算刘某增缓刑考验期就是依据第一种观点作出的处理。第二种观点认为,缓刑考验期应当予以折抵,缓刑考验期限执行以前已有考验的,考验一日折抵考验期一日。

支持第二种观点主要是综合考虑了罪犯权利保护原则、法律适用的统一、错误产生的原因等因素,以下从三个方面解读原审判决生效后已执行的缓刑考验期应予折抵的具体理由。

一、基于犯罪嫌疑人权利保护原则

根据刑事诉讼法的规定,对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。缓刑考验期间罪犯虽然没有收监执行完全限制人身自由,但是缓刑期间适用的社区矫正对罪犯人身自由也有一定的限制。根据刑法第七十三条的规定,缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。也就是说原审判决生效之日起,即对罪犯基本权利产生约束。根据刑事诉讼法的规定,人民法院按照审判监督程序审判的案件,可以决定中止原判决、裁定的执行,也就是说再审审理期间并不必然中止原判决的执行,从原审判决生效之日起至再审判决生效之日止,罪犯都要受社区矫正规范的影响,如果原审判决生效后已经执行的缓刑考验期不计算在再审判决缓刑考验期间内,对罪犯的权利将产生负面影响,不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。

二、基于法律适用的统一

根据刑法第七十三条的规定,有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。因为缓刑考验期限有上限的要求,所以如果原审考验期限不能折抵,可能会存在超过法律规定上限的情况。例如,一个罪犯被判处有期徒刑二年,缓刑三年,在缓刑执行二年六个月的时候,原审判决确有错误被提起再审,再审判决维持了原审判决对缓刑的判决,在原执行的缓刑考验期不能折抵的情况下,该犯依据两次生效判决共执行的缓刑考验期将变成五年六个月,超过了法律规定的缓刑考验期五年的最长期限。这不仅违背了刑法中罪刑相适应的基本原则,导致缓刑考验期人为延长,加重被告人的刑罚,也将突破刑法关于缓刑考验期限的上限规定,引发审判和执行中诸多问题,存在舆情风险。

另外,根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十八条的规定,被判处拘役或者三年以下有期徒刑,并宣告缓刑的罪犯,一般不适用减刑。前款规定的罪犯在缓刑考验期内有重大立功表现的,可以参照刑法第七十八条的规定予以减刑,同时应当依法缩减其缓刑考验期。根据上述司法解释规定,缓刑考验期内如有重大立功表现是可以减刑的,减刑作为一种刑罚执行变更制度,对于激励服刑人员积极改造、维护社会稳定有着重要的作用。如果缓刑考验期不予折抵,即在法律上不认定罪犯先行已经执行的缓刑考验期的有效性,如果罪犯在已经执行的缓刑考验期内有重大立功表现,将无法参照上述规定呈报减刑,严重影响罪犯社区矫正期间改造的积极性,直接剥夺了罪犯在原缓刑考验期间获得减刑的机会。

三、基于错误产生的原因

提起再审的原因是复杂多样的,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定,提起刑事再审的情形主要有以下几个方面:有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的;证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;主要事实依据被依法变更或者撤销的;认定罪名错误的;量刑明显不当的;违反法律关于溯及力规定的;违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正裁判的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。上述情形大多数都不是犯罪嫌疑人自身原因导致案件提起再审,刑事案件提起再审一般都是多重因素互相牵连导致的,如犯罪嫌疑人供述不真实不全面、侦查阶段侦查不细致、公诉阶段审查不严密、审判阶段审理不全面等。多方面因素共同作用导致案件存在错误,案件错误的风险均由犯罪嫌疑人个人承担,明显不当。具体到缓刑考验期折抵问题上,如果犯罪嫌疑人再审判决仍适用了缓刑制度,则说明再审仍认定犯罪嫌疑人所犯罪行相对较轻、确有悔改表现、社会危害性和再犯罪风险较小,如果原判已执行的缓刑考验期不能折抵,则是将再审风险全部归于犯罪嫌疑人承担。