预约合同是当事人之间约定的在未来一定期限内签订本约合同的合同，其目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行预先约定。其主要意义在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。这种意思表示真实的合同行为，在经济活动中大量存在。《民法典》将预约合同列为有名合同，本期一起来了解。

一、案例解读

2019年2月10日，徐某与张某签订意向书，约定将A公司转让给徐某，转让款45万元，今收定金4万元，双方于15日内签订《股权转让协议》。当日，徐某支付给张某4万元。双方后因协商不成导致未能继续磋商签订股权转让合同，徐某要求张某退还己付的定金4万元，法院给予支持。此案中双方先行签订了一份意向书，约定15日内签订股权转让协议，同时又约定定金4万元，案件焦点在于此意向书该如何认定？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定了定金罚则“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” 因此本意向书如被认定为定金合同，则应当适用第115条定金罚则。本案法院的判决结果支持了徐某要求退还定金4万元，适用定金罚则。原因在于本案中，双方仅就“转让A公司”的转让价款进行了约定，股权转让具体事宜均有待将来签订本约合同即 “股权转让合同”时继续磋商。双方在意向书中约定的定金属提前磋商达成的本约合同部分条款一致意思表示。双方最终因协商不成导致未能签订本约合同，前期磋商条款也应当归于无效，张某应当返还该笔定金，而非适用定金罚则。

二、预约合同的法律界定及与定金合同的区别

《民法典》颁布之前，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中提到了“预约合同”，交易实践中预约合同通常表现为意向书、框架书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。当事人订立预约合同，唯一目的是订立本约合同。根据《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《民法典》以立法形式明确规定预约合同的性质，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。
定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第九十条 “定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。第九十一条 “定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。定金合同有严格的形式和数额限制，且为实践合同，在实际履行交付时生效。另外，因定金合同属于从合同，当主合同无效时，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。

三、预约合同的违约行为及违约责任    

（1）违约行为认定
预约合同唯一的目的就是磋商订立正式合同，任何一方不履行谈判磋商义务的，才属于违约。如果对合同条款谈判不成，双方均没有过错，则不需要向对方承担违约责任。此外，若一方恶意对已决、未决条款进行磋商导致本约不能订立的，也可能构成违约。
（2）违约责任
根据《民法典》第四百九十五条规定，一方可以请求预约合同违约方承担预约合同的违约责任。预约合同作为独立的合同，对违约金有约定时，应从其约定；当合同无约定时，因本约合同或各项具体条款还有待磋商，损失后果的确定缺乏客观标准，应当将预约合同和本约合同予以区分，本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的考虑范围。故未来可能需要相关有权解释明确具体责任标准。

四、商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

在实务中，当事人对认购协议、订购协议等预约合同和定金的法律性质不清楚，因此产生的纠纷非常多，以商品房买卖过程中最为典型。购房者与开发商达成购房的初步意向后，开发商一般会要求购房者先签订认购书，同时交付一定数额的定金。购房者往往认为认购协议、订购协议中的定金可以随时要求退还；而开发商在双方经磋商后认为是购房者不接受合同条款，不需要退还定金。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”从该法律解释的内容看，买卖双方签订预约合同后，若一方违约造成不能签订正式的商品房买卖合同（即本约合同），也可适用定金罚则，即上述《担保法解释》115条的规定；若不能签订正式的商品房买卖合同，是因不可归责于双方的原因造成的，买卖双方均不承担违约责任，有定金的退还定金即可。

结语：《民法典》明确预约合同独立地位，对违约责任标准认定尚需通过司法解释完善。当事人应妥善起草订购书、意向书、备忘录等，审慎签订预约合同，在预约合同中明确约定违约责任，正确确定诉讼请求。