高然翔律师

高然翔

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擅长:合同纠纷,公司企业,继承,债权债务

提供担保需谨慎,你知道一般担保与连带担保的区别吗?

来源:高然翔律师
发布时间:2020-09-08
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案例:顾某作为借款人出具借款协议一份,载明“2019年3月11日顾某到杨某处借款人民币20,000元,2019年5月起每月还款5,000元。直至所有债务还清。如有逾期,此债务由顾某母亲陆某偿还。借款以现金方式给予顾某和陆某。”陆某作为担保人在借款协议上签名。当日,杨某将现金20,000元给付顾某。借款期限届满,顾某未能还款,杨某遂向本院提起诉讼,杨某可否向陆某主张权利?陆某作为担保人需要承担怎样的法律责任呢?

债权人为保障其债权的实现,可以要求债务人向债权人提供担保,常见的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。案例中,陆某作为担保人在借款协议上签名的行为,应当认定为担保人保证。我国《担保法》第16条规定:“保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。”那么,陆某的行为究竟属于哪种保证呢?两种保证又有何区别呢?

 

(一)一般担保

《担保法》第十七条:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

简言之,一般担保应先由主债务人履行债务,在法院对其财产强制执行无果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁,主债务人的财产依法强制执行无果前,保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

 

(二)连带担保

《担保法》第十八条:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

案例中,顾某与杨某之间仅约定:“如有逾期此债务由顾某母亲陆某偿还”,并未对保证方式作明确的约定,陆某作为担保人应当承担怎样的责任呢?根据《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”

此外,《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则:(1)保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的,视为一般保证;(2)保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的,视为连带保证责任。因此,一般保证和连带责任保证条款的根本区别在于保证人承担责任的前提是债务人“不能履行”还是“不履行”清偿债务。一般保证要求债务人经过审判或仲裁、并经强制执行程序后仍“不能履行”,债权人方可向保证人主张;连带保证责任则在债务人“不履行”债务时,可直接向保证人主张。根据上述判断原则,最终法院判决陆某应对顾某的债务承担连带清偿责任,以保障债权人杨某的利益。

 

(三)两者区别

(1)先诉抗辩权。一般保证的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证人则不享有此项权利。先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。案例中,若认为陆某为一般保证人,则杨某与顾某的主债权纠纷未经审判或者仲裁前,陆某则可以拒绝承担保证责任。

(2)保证人的诉讼地位。在一般保证中,债权人杨某可以将顾某作为被告提起诉讼,也可以将顾某、陆某作为共同被告,但不能只将陆某作为被告。在连带责任保证中,债权人杨某可以将顾某作为被告,也可以将陆某作为被告,还可以将顾某、陆某作为共同被告。

(3)诉讼时效期间的起算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”案例中,如认定陆某为一般担保,则债权人杨某以判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效;如认定陆某为连带担保,自债权人杨某要求保证人陆某承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

(4)担保期限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”此外,保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

(5)主债务诉讼时效中止、中断。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”

结语:当事人在签订保证合同时,往往仅凭生活经验签署,殊不知合同约定的担保方式、担保期限会对担保后果造成重大影响,甚至影响担保的时效与效力。因担保内容专业性较强,建议由专业人员订立相关合同条款或就相关事宜进行明确约定。

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高然翔律师
高然翔律师副主任律师
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  • 律师姓名:高然翔
  • 执业律所:上海明伦律师事务所
  • 职  务:副主任律师
  • 执业证号:13101*********031
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