汤容滨律师

代书遗嘱是五种遗嘱形式中比较正规的一种，除公证遗嘱外，代书遗嘱的使用率仅次于自书遗嘱，而且代书遗嘱由于有见证人在遗嘱上签字往往显得比自书遗嘱更加正规。但在实践中代书遗嘱出现纠纷的情况也不少，严重的情况会导致遗嘱无效。本文中汤容滨律师将根据自己多年的经验和相关法律规定，总结归纳代书遗嘱的注意事项。

 

一、遗嘱人必须不是无行为能力或限制行为能力人

根据《民法总则》的规定，无行为能力人是指：不满八周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人。限制行为能力人是指：八周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的成年人。无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。

在代书遗嘱时，代书人首先要确认遗嘱人的年龄以及神志和认知程度。代书人可以通过与遗嘱人谈话和询问家属的方式确认。如果遗嘱人正在医院就医，代书人应当询问医生确认遗嘱人的神志是否清晰，是否有认知力，以及是否有精神方面的疾病史。必要的时候，可以要求遗嘱人做行为能力鉴定以最终确定其是否具有行为能力。如果遗嘱人是高龄老人，代书人在代书遗嘱完成后要向遗嘱宣读。

需要注意的是，代书人最好把与遗嘱人和家属、医生的谈话过程通过影像视频和书面的方式记录下来。以避免遗嘱人日后若真的出现丧失行为能力的情况而产生的纠纷。因为根据《继承法解释》的规定，遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。另外，《继承法》规定，受胁迫、欺骗所立的遗嘱、伪造的遗嘱和被篡改的遗嘱无效，全程记录可以避免出现上述争议。

 

二、遗嘱人确定的遗产必须是其本人的财产

如果遗嘱人立遗嘱时处分了属于他人所有的财产，该部分的遗嘱是无效的。实践中最常见的就是房屋产权证虽登记夫妻一方名字，但仍属于共同财产，一方订立遗嘱时只能处分自己的房产份额。

 

三、遗嘱人确定的继承人没有丧失继承权的情形

《继承法》规定继承人有四种情形会丧失继承权，分别是（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。

关于这四种丧失继承权的情形，以后我会专门撰文论述。若继承人丧失继承权的，该继承人丧失继承的财产部分只能由其他继承人遗嘱继承或法定继承。

 

四、遗嘱人之前没有与他人订立有与遗嘱相抵触的遗赠扶养协议

所谓遗赠抚养协议是指：被遗赠人与扶养人签订的由扶养人承担被遗赠人生养死葬的义务，遗赠人享有受遗赠权利的协议。这种协议在继承法中的效力一般高于遗嘱。《继承法》规定：被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。

 

五、必须由两个以上的见证人，由其中一人代书

这是继承法对代书遗嘱规定的形式要求之一。若见证人不是代书人或遗嘱上面不是由两个见证人签字的则可能会引发遗嘱效力问题的争议。

 

六、见证人的禁止性要求

根据继承法的规定，三种人不能作为代书遗嘱中的见证人，分别是：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

上述第一和第二项比较容易理解，第三项中的利害关系人应当从严把握，这里的利害关系人是指：与继承人或受遗嘱人有直接关系的可能会影响遗嘱人真实意思表示的人。比如：继承人或受遗嘱人直系亲属，且家庭成员一致公认其与继承人、受遗嘱人之间关系亲密。

用法律禁止的见证人代书遗嘱的，遗嘱无效。

 

七、注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

代书遗嘱若不注明年、月、日，如果遗嘱人有多份遗嘱的话，则之前订立的遗嘱则有可能取代后面订立的代书遗嘱，引发争议。两个见证人中一个必须是代书人，两个人都必须在遗嘱上面签字，若只有一个人签字则可能会引发遗嘱效力问题的争议。遗嘱人本人若不签字，代书遗嘱将被认定为无效。

 

本文总结了代书遗嘱中需要注意的七个事项，当然在代书遗嘱过程中肯定不止这七个注意事项，所以，当事人在订立遗嘱时最好委托专业律师代书遗嘱，以避免出现不必要的继承纠纷。

 

本文所附案例：盛某某诉盛某1等遗嘱继承纠纷案

代书遗嘱若不能反映遗嘱的真实意思，被法院确认无效。

 

案情简介：

被继承人陶A与盛B系原配夫妻，共生育盛某1、盛某2、盛某康、盛某3、盛某某5个子女；盛某康于1973年病故，生前未婚无子女；盛B于1990年2月6日报死亡，生前未立遗嘱。2013年7月，原上海市杨浦区公助一村XXX号房屋被征收，该户选择房屋产权调换，订购了三套房屋，其中系争房屋由陶A订购。2014年12月29日，陶A与上海杨浦置地有限公司签订上海市商品房预售合同(编号XXXXXXXXXXXX)，购买系争房屋，目前尚未办理产权登记手续。现原告持陶A的遗嘱具状来院，提出如上诉请。审理中，原、被告确认系争房屋价值为2,500,000元。

　　另查，(一)原告提供落款日期为2015年10月13日、立遗嘱人为陶A的遗嘱一份，表示系陶A生前在系争房屋内订立，内容为：“立遗嘱人：陶A。身份证号：xxx现因为立遗嘱人年事已高，为避免后人因遗产继承问题发生争议，趁现在思维状态清醒，故立下本遗嘱。一、关于本遗嘱1、本遗嘱是立遗嘱人根据《继承法》等相关法律订立；2、订立本遗嘱时，本人身体状况、精神状况正常，具有完全民事行为能力；3、本遗嘱中的所有内容均为本人真实意思表示，未受到任何胁迫、欺骗等因素；4、本遗嘱所处分的财产是本人合法取得，有处理权的个人财产。二、本遗嘱所涉遗产顺平路XXX弄XXX号楼102室的房屋系本人名下的房产，现由继承人儿子盛某某继承(儿子盛某某。立遗嘱人嘱咐并征得继承人同意，分别支付给三个女儿。本人生前住院发生的医疗费用，由四个子女均摊。2、本人在此明确声明：上述遗嘱为本人自愿作出，任何人均不得以任何理由，任何借口对继承人继承的房屋进行干涉阻扰。在此一并重申：本人从未订立过其他形式的遗嘱，本遗嘱系立遗嘱人最终和唯一的意思表示。3、本人无其他额外财产，无任何债务，亦无任何债权。为避免各种后顾之忧，作为母亲，立此遗嘱，具有相应的法律效力。立遗嘱人：陶A(盖章与指印)见证人(代书人)：沙某某、范某某”。

　　同时，原告提供立遗嘱过程的视频和对话内容整理材料。

　　(二)原告邀请证人沙某某到庭作证，沙某某表示自己与原告系同事关系，2015年9月原告向沙某某和范某某提出作为公证人，对原告母亲在顺平路房屋做一下见证。大约一周后，沙某某和范某某一起去顺平路原告母亲陶A家中，当时有原告、陶A、盛某3及其丈夫在场。陶A躺在床上，沙某某上前打招呼，陶A说“哦，小沙呀”，于是沙某某告诉陶A是为房子的事情来办公证。沙某某反复几次问陶A是否愿意将系争房屋给盛某某，陶A都说“是的”，说过“顺平路的房子交给儿子阿康”，“这个房子最好给儿子安排好了”。于是沙某某回到客厅，根据事先写好的遗嘱初稿，整理了文字书写了一份正式遗嘱。遗嘱初稿是沙某某事先向原告了解了陶A的信息后写好的。沙某某书写正式遗嘱有三页纸，写好后和范某某回到陶A身边，将遗嘱主要内容即系争房屋给盛某某继承反复问了陶A，陶A回答均为“是的”。因之前已反复问过陶A的主要意思，所以沙某某没有将遗嘱全篇通读给陶A听。接着沙某某和范某某先在遗嘱上签字敲章，之后沙某某托着遗嘱让陶A敲章和按指印，遗嘱上骑缝印章是沙某某握着陶A的手敲的。

　　原告邀请证人范某某到庭作证，范某某称其与原告系杨浦区XX协会的同事。2015年9月中下旬原告表示其母陶A要把系争房屋给原告，让范某某和沙某某见证。国庆节后，范某某和沙某某去了陶A在顺平路的住处，当时有原告、陶A、原告妹妹及其妹夫、范某某和沙某某6人在场。范某某和沙某某进入陶A房间，看到陶A朝天躺着，沙某某和陶A认识，两人即打招呼聊天。关于系争房子，沙某某问陶A给儿子还是给女儿，陶A表示只有一个儿子，就给儿子。沙某某又问陶A女儿在买房子时借给父母的钱以及父亲留下来的钱怎么处理，陶A表示房子给儿子了，其他都由儿子来安排。随后沙某某和范某某到小客厅，由沙某某参考一些小纸条写了遗嘱。之后范某某和沙某某又回到陶A房间，沙某某在床边用口语化的语言将遗嘱的主要内容说给陶A听，主要说房子给儿子，钱要返还女儿，医药费要平摊。沙某某帮忙在遗嘱下垫了一本书，陶A自己敲章，沙某某又扶着陶A的手敲骑缝章。之后，沙某某签名敲章，范某某签名。

　　原告邀请证人宋某某到庭作证，宋某某称其与原、被告系老邻居，宋某某退休后经常去原告及其母亲陶A家中玩，看到原告与陶A关系还可以，因婆媳有点矛盾，所以生活是分开的，分前后门进出。陶A身体还可以，可以自己做饭。

　　被告邀请证人刁某1到庭作证，刁某1称其与原、被告系表兄弟姐妹。陶A健在时，刁某1经常去探望。老房子要动迁时，陶A表示有一儿三女，要平分。陶A的生前都由三位被告照顾，原告夫妻不照顾。

　　被告邀请证人刁某2到庭作证，刁某2称其与原、被告系表兄弟姐妹。陶A生前由三位被告轮流照顾。原告曾在刁某2面前表示，由于自己住的较远，且有小孩需要照顾，自己身体也不好，无法照顾好老人，不要顺平路房子。

 

裁判原文节选：

本院认为，本案争议焦点是陶A的遗嘱的法律效力。审理中，原告提供立遗嘱人为陶A的遗嘱原件、视频和对话书面整理材料，以及邀请见证人沙某某和范某某到庭作证，主张根据陶A的遗嘱继承系争房屋，被告则对遗嘱提出异议，要求法定继承。从原告提供的证据看，陶A的遗嘱由沙某某、范某某在场见证，由沙某某代书，符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，但结合视频和对话书面整理材料以及见证人的当庭作证陈述内容看，该遗嘱的法律效力存在问题。首先，陶A未主动提出要求订立遗嘱，而是由原告邀请两位见证人，由代书人沙某某事先根据原告的陈述草拟了遗嘱，而非根据陶A的当场陈述进行代书；其次，陶A未明确表示对系争房屋的处理意见，只在见证人启发性的问话中表示“嗳”、“这个房子最好给儿子安排好了”，并未表示系争房屋由原告继承；第三，陶A系高龄老人，当时卧床，两位见证人在代书遗嘱形成后，未当场将遗嘱全篇向陶A宣读，遗嘱中涉及钱款和医疗费用在对话书面整理材料中也没有出现。综上，因原告提供的证据不能证明陶A有主动表示将系争房屋由原告继承的意思表示，故本院不能认定该遗嘱的效力。故对原告要求根据该遗嘱继承，本院不予支持。