一、基本案情

   犯罪嫌疑人张某强，男，1970年4月13日出生。2016年8月29日该张因涉嫌诈骗罪被固始县公安局依法刑事拘留，9月30日固始县人民检察院以集资诈骗罪将张某强批捕。2016年12月30日经固始县公安局侦查终结以涉嫌诈骗向固始县人民检察院移送审查起诉。

   张某强涉嫌诈骗一案，由张某德举报至固始县公安局。2016年5月14日张某德报案称：张某强谎称其在省发改委有关系，可通过其向荥阳国电、南阳蒲山等电厂贩煤，零风险利润丰厚，诱惑张某德参与进而共同投资，为吸引张某德投入更多资金，张某强隐瞒生意亏损真相，先小部分履行高额利息，以此方式前后骗取张某德270万，其中于2015年春节期间已还张某德50万元投资金。

经固始县公安局侦查查明：2011年10月份，张某强与他人承包光山县水泥厂亏损，张某强欠200万左右，资金链断裂，已身为分文，没有做生意的周转资金。在此情况下，在2013年9月，犯罪嫌疑人张某强根被害人张志德说目前贩煤生意行情好，在往汝州水泥厂送煤，投资30万元每月分到1.2万元的利润，张某德直接投资给他，不用参与经营管理，到月就会分到利润。2013年11月，张志德将第一笔投资款30万打到张某强建行账户上，张某强表示该笔钱用于向平顶山市汝州水泥厂贩煤，后来通过证据证明表明张某强并没有将此30万元用于平顶山汝州市水泥厂贩煤，在收到钱后张某强立即将其中的15万转给本案另一被害人周某华，用于支付其高额利润，将其中10万转给焦作煤场主白某舟，用于支付之前欠下的煤款，张某强没有将此笔钱用于煤炭生意，就不会有盈利。但是为了掩盖事实，其仍到月给张某德打利润。

2014年6月份，张某强自称，经营状况比较好，在省国电有关系，现需加大贩煤投资卖往荥阳电厂，每月可往荥阳送煤10000吨，利润丰厚，诱骗被害人张某德继续追加投资140万元，受害人张某德通过银行分三次往张某德账户上打款140万元。张某德收到这笔钱后并未用于荥阳电厂的煤炭生意上，而是用这笔钱还之前张某强欠他人的钱以及张某德的利润。

2014年12月份，张某强再次声称，和省国电领导关系好，每月可以往蒲山电厂送15000吨煤，投资200万元往蒲山电厂送煤每月可以可以获得60万元利润，承诺投资100万元，不参与管理，每月分分得3万元利润，投资款用于向南阳蒲山电厂做粉煤生意，张某强在收到钱后并未将钱完全用于南阳蒲山电厂送煤，张某强收到钱后将该笔钱支付之前承诺的张某德的利润以及还张某强欠他人的欠款。张某强供述三次共吸纳张某德资金270万元，后张某德通过要求回笼资金，张某强于2015年2月份返还张某德50万元。张某强为了隐瞒其经营状况，编造手机短信，让别人通过银行转账20万元的资金篡改为300万元发给受害人张某德，诱骗张某德继续上当。以此方式张某强先后共骗取张某德270万元。2015年4月份，被害人张某德知道被骗后多次给张某强打电话要钱，张某强均编造各种理由拒不返还，2015年5月14日，被害人张某德向固始县公安局举报张某强诈骗。

二、主要问题

犯罪嫌疑人张某强的父亲先后委托固始县两名律师，后均全部解除委托，重新委托河南盈冲律师事务所主任胡建平律师为张某强涉嫌诈骗一案辩护律师。胡律师通过会见张某强、向侦查机关了解案情、阅卷，发现该案主要问题如下：

     1、在签订履行合同过程中为了达到借款目的，存在故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相的行为等行为，借款后未全部将钱款用于借款时所称经营活动，造成无法还款的危害后果，其主观上是否存在“以非法占有为目的”？

     2、是否有确实充分的证据证明其主观上有“非法占有目的”？

三、辩护思路及观点

该案经固始县公安局以诈骗立案，被固始县检察院以集资诈骗批捕，后又被固始县公安局以涉嫌诈骗移送审查起诉。从以上过程可以看出，固始县公安局与固始县检察院对案件定性不同，且本案非典型诈骗案件。如固始县人民检察院以诈骗公诉，以张某强诈骗数额270万元计算，可能会判处10年以上有期徒刑。针对本案为非典型诈骗，为避免在法院阶段出现有罪判决的诉讼风险，故辩护工作的重点放在检察院审查起诉期间，以通过为犯罪嫌疑人辩护，争取检察院作出不起诉决定。

张某强在为了达到借款目的，存在故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相的行为等行为，借款后未全部将钱款用于借款时所称经营活动，造成无法还款的危害后果，其主观上是否存在“以非法占有为目的”？

     犯罪嫌疑人张某强在从事生产经营过程等民事活动中中向被害人张某德借款，因经营亏损等客观原因导致暂时无力偿还被害人张某德的部分借款。虽然犯罪嫌疑人在签订履行合同过程中为了达到借款目的，对被害人张某德存在故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相的行为等欺诈行为，但是犯罪嫌疑人无“以非法占有为目的”骗取财物的行为。故犯罪嫌疑人张某强与被害人张某德之间属于民事法律调整的民事纠纷范畴，没有以非法占有为目的骗取被害人财物的犯罪行为，依法不构成诈骗。

   根据《刑法》规定，诈骗是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真像等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定，民事欺诈行为是指一方当事人对他方当事人故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误而与交付财物的行为。诈骗与民事欺诈行为都存在虚构事实、隐瞒真相，诱使对方陷于错误的认识而将财物交由欺骗人的行为，两者真正的区别不在于是否存在“欺诈”行为，而是在于是否存在“以非法占有为目的”。故张某强是否存在“以非法占有为目的”是确定本案罪与非罪、此罪与彼罪的关键所在。

     “非法占有目的”是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，故“非法占有目的”包括“排除意思”与“利用意思”。所谓“排除意思”即排除财物的权利人对财物的支配和控制，行为人意图永久的排除权利人对财物的掌控，即不想返还。“利用意思”是指行为人将他人的财物作为自己的所有的财物进行占有、支配。举例如下：

    例1：甲之前由于承包鱼塘亏损并欠下债务，后来甲认为从事养猪可以赚钱，于是便向乙、丙借款。并为了获得借款，甲向乙、丙夸大了养猪的利润、并保证将借款全部用于养猪。借款后，甲用乙的一部分借款还之前的债务，余下的借款用于养猪。并在养猪赚钱后，将借乙、丙的钱连本带息付清。

    例2：甲之前由于承包鱼塘亏损并欠下债务，后来甲认为从事养猪可以赚钱，于是便向乙、丙借款。并为了获得借款，甲向乙、丙夸大了养猪的利润、并保证将借款全部用于养猪。借款后，甲用乙的一部分借款还之前的债务，余下的借款用于养猪。但是由于养猪过程中出现肉价下跌或是出现疫情，导致猪场亏损、倒闭，到期后不能全部清偿将乙、丙借款。

   例3：甲之前由于承包鱼塘亏损并欠下债务，后来向乙、丙谎称从事养猪可以赚钱，于是便向乙、丙借款。借款后，甲用乙的一部分借款还之前的债务，余下的欠款全部挥霍或是隐匿，未从事生产经营。到期后又以各种理由拒不归还乙、丙借款。

    例1、例2中，甲主观上无非法占有的目的，不论是否有无按借款的约定使用借款，无论有无夸大事实，无论最后是否可以返还借款，甲与乙、丙之间属于民事法律调整的范围，均不构成诈骗。例3中，甲在借款时即主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相，骗取乙、丙借款的行为，构成诈骗。故在诈骗和民事纠纷中的关健区别，不在于是否存在欺诈行为，而在于行使欺诈行为的根本目的及积极追求的后果，如果利用欺诈行为非法占有，则构成诈骗。如果使用欺诈行为的目的是为了履行合同，无非法占有的目的，则属于民事纠纷。

    在本案中，犯罪嫌疑人张某强是否构成诈骗，应当重点考察三个方面：1、张某强借款时的主观意思，即有无可能通过生产经营获取利润并返还借款；2、张某强借款后有无从事生产经营客观行为；3、张某强不能还款的真实原因。该三个方面是认定张某强罪与非罪的关键所在。

    （一）张某强在借款时，其主观上是希望通过从事煤炭的购销获取利润。

    张某强主要从事的就是煤炭的购销，从煤炭的购销差价上获取利润。在张某强向张某德借款时，已经从事煤炭购销经营多年，在煤炭购销方面存在一定的渠道和经验。虽然之前从事经营时因各种原因出现亏损，但之前的亏损并不一定决定以后也一定亏损。世界上没有哪个从事经营活动的人，具备预知未来行情变化的能力，没有人会因为明知将来的经营活动会一定出现亏损，而依然从事该经营活动。并且从张某强在借款以后的事实证明，在借款后张某强始终从事的就是煤炭购销，没有终止过该经营生产活动，直至最后亏损无力再从事煤炭购销。从以上事实可以证实，张某强在借款时，其主观上是认为可以通过经营煤炭的购销获取利润，并通过获取的利润将借款还本付息清偿完毕的。

     （二）张某强在借款后，将全部借款用于生产经营。没有将借款用于个人家庭生活，没有将借款挥霍，没有隐匿借款等行为。

    张某强在借款后，将一部分钱款用于返还之前的借款，一部分用于生产经营。在现实的生产经营活动中，返还之前的借款行为的本身，就是生产经营的一部分。如某人在借款后，由于之前债权人逼迫还款，如不还款可能会产生对生产经营的不利，如干扰、阻碍经营等发生。借款人在借款后，为了避免此类的影响，一般会将借款先返还之前的欠款，然后将余下的借款、或是再筹措资金从事生产经营。

    如果张某强存在占有张某德借款的目的，完全可以在借款后不支付其利息与本金，不将借款用于经营，将借款全部挥霍或是隐匿。可见，张某强主观上没有不还款的意思，客观上也不具有非法占有的的行为。

     （三）犯罪嫌疑人张某强在借款后没有永久占有钱款及不还款的意思和行为。

     张某强在2013年9月份向张某德借款30万后，共给张某德利息20.4万元，在2014年分三次向张某德借款140万元后，给其利息42万；在2014年12月借款100万后，共给其利息12万元，在2015年2月，张某强又返还本金50万元。后又给予欠条18万抵账，2015年以后又陆续给付7万元左右。张某强向张志德借款270万，在借款累积给张志德124.4万元，实际未还款120.6元万元。

     虽然张某强在借款时及借款后，没有如实向张某德反映其借款时的经济现状、以及在生产经营时出现亏损，但是张某强一直在按当初与张志德合同约定支付其利息。并且没有因为支付其利息而故意违反借款约定，把利息作为本金予以计算，在整个过程中始终按照借款约定，将利息与本金分开，分别支付。并承认现在目前欠款220万元。

     从以上事实可以证实，张某强在借款后没有不还款的意思及行为。没有在借款之后，排除出借人张某德的权利。

    （四）张某强目前不能按约定还款的原因，是由于生产经营中出现亏损，是由于客观原因造成，不是其恶意导致或是挥霍所致。

     张某强所从事的经营活动，一直是煤炭的购销。在2011年10月承包光山水泥厂期间，由于各种原因导致亏损。后张某强从事洗煤的生意，并且有所盈利。张某强为了能扩大经营，将之前的亏损弥补过来，向张某祥、张某德、周某华等借款用于经营，并且在整个经营过程中，不论盈亏，均按借款时的约定按期支付借款利息。在借款之后，由于市场行情的变化以及各种客观原因，导致经营赚少赔多。但是，即使在经营亏损的情形下，张某强仍有能力返还被害人张某德的借款本金。张某强在2015年春夏之交，有现金30余万，确山还有30余万货款、信阳十三里桥砖厂有60余万货款，新县白果树有8万左右货款，以上钱款合计约130余万钱款，足够归还被害人张某德的借款，不至于让张某德遭受经济损失。但是，后来这些钱款均被周某华以共同在江苏投资做生意为由拿走并不予归还。张某强借周建华共计约300万，周某华从张植强手中拿走约共计550万。从以上事实可以证明，张某强至今不能还款的原因，不是因为张某强想恶意占有张某德的借款不想返还，而是由于客观原因造成暂时不能归还。

     犯罪嫌疑人张某强一案，张某强在向张某德借款时，是希望通过经营活动获取利润并返还借款本息。虽然在借款时存在一定的夸大，并在张某德催要还款时，为安慰张某德时存在一定的虚假陈诉，但是其主观上没有以非法占有为目的，骗取被害人张某德财物的行为，故犯罪嫌疑人张某强与被害人张某德之间是民事法律范围内的民事纠纷，不属于刑法打击的犯罪行为，依法不构成诈骗。

四、审查起诉结果

       盈冲律师事务所主任胡建平律师数次向主办该案检查员见面沟通案情，提交法律意见、阐明辩护观点，积极争取与改变检察院对本案事实与法律的认识，为最终检察院对犯罪嫌疑人张某强的不起诉这一辩护目的努力。该案经固始县人民检察院两次退补，最终采纳辩护律师的意见，于2017年6月19日对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，同日被释放。