所谓公司对外担保，是指公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。这种担保不同于公司以自己的财产为自己的债务提供担保。在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下，由于公司可以直接获得融资，所以一般来说这种担保对公司是有利的，而对外担保则不尽如此。这种担保有时为正常交易所必须，对公司有益；有时则被滥用，损害了公司自身和股东以及公司债权人的合法权益。中国证券市场发展过程中被人们广为诟病的上市公司为大股东提供过度担保而损害自身和其他股东利益即为明证。因而，在公司法理论上需要厘清的是：公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；如果可以对外担保，是否应该加以必要的限制。在立法层面上需要解决的是：法律对公司对外担保问题的干预程度究竟该如何把握，以致于达到既不影响公司自治，又能保证交易安全的效果。然而，回顾我国《公司法》修正案通过之前的公司对外担保状况，在上述两方面均存在不足。尽管随新《公司法》的颁布实施，有关公司对外担保能力问题的争议已尘埃落定，但为求法律适用的统一，似乎仍有探讨的必要。本文仅以有限责任公司对外担保的效力作为探讨范围，因为，相对于股份有限公司而言，有限责任公司相对封闭，对于《公司法》的规定应如何理解和适用，更需要明确规范。

    一、问题——立法层面存在的冲突

    公司是否能否对外提供担保，新旧《公司法》的规定显著不同。相对于旧《公司法》对公司担保的禁止态度，新《公司法》显示出较多的灵活性及开放的态度，但仍然存在矛盾和冲突。

    (一)旧法模糊不清

    《公司法》原第60条第3款规定：“董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该款是对董事、经理个人行为的约束，还是对公司担保能力的限制，对此问题，学者间认识不一。从法条本身分析，该条是从保护本公司利益出发，规定董事、经理不得从事有损于本公司利益的行为，提供担保就是其中重要的一项。该条属于强制性规定，任何人不得违反，当然包括董事和经理。因此，未经批准或者授权，董事和经理是无权对外进行担保的。普遍认为该条款禁止性规定，违反该规定提供的担保属于无效担保。但法律界对这一规定在理论和实务方面存在两种观点。第一种观点认为上述规定既针对董事、经理，也针对公司董事会，公司只要经股东会决议通过就可以为其股东提供担保。第二种观点认为上述规定仅仅禁止董事、经理的擅自担保的行为，而没有禁止公司通过董事会、股东会决议对外提供担保，并且认为公司董事、经理可以公司资产为非公司股东的法人单位的债务提供担保，有权决定公司对外实施担保。

    法律界的争论尚在进行，实践中也不能停止审判工作。虽然立法上对董事、经理违法担保的行为效力问题语焉不详，但作为我国最高审判机关的最高人民法院对此却作出了绝对无效的否定性评价。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若下问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”对于上述解释，银行界从自己利益的角度提出了异议。他们认为，《公司法》这条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不能影响公司对外的民事责任。但是，最高人民法院在“中福实业公司担保案”中再次坚持并重申了其在司法解释中的态度。“中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。”

    通过对《公司法》原第60条第3款的语法语义分析，我们还可以得出结论，该条款禁止提供担保的对象范围仅仅是指本公司股东或者其他个人，并不禁止公司为(股东或非股东)法人等单位债务提供担保。那么，如果没有其他导致担保无效的情况，公司为(股东或非股东)法人等单位债务提供担保是否有效呢?原《公司法》未给出答案。《公司法》原第60条第3款立法本意上没有考虑禁止或者允许公司为个人债务提供担保的担保权利能力问题，因此，依据《公司法》第60条第3款难以判断公司为个人债务提供担保是否有效，也就是说很难判断通过股东会或董事会决议的公司为个人债务提供担保是否有效。

    (二)新法产生歧义

    新《公司法》第16条对公司对外担保作了较为明确具体的规定。其中第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”新《公司法》明确规定了公司可以对外提供担保，肯定了公司对外担保能力，其意义无疑是积极的。不过，虽然公司为本公司的股东或者其他个人债务提供担保而订立的担保合同不再当然无效，但是否有效将受到公司章程、股东会、董事会决议以及担保数额的制约；并且对于在章程没有规定的情况下所提供的担保效力，新《公司法》没有予以明确。因此，尽管新《公司法》生效不久，由于这一条款的含义并不清晰，学者及法官对第16条的歧义和争议已经发生：一是倘若公司章程没有对外担保的相关规定则公司是否不能对外担保；二是超出章程规定的限额或条件是部分无效还是全部无效；三是公司行使对外担保权未经法定程序是否必然无效；四是债权人在接受公司提供担保之前，是否有义务审查担保人公司的章程及董事会、股东会的决议等符合《公司法》的规定。

    二、反思——司法层面存在的争议

    (一)实践争议

    由于新《公司法》对公司对外担保的效力仍未作明确规定，因此，导致司法实践中对公司对外担保的效力存在诸多争议，尤其是关于有限责任公司的对外担保效力问题。

    首先，关于公司是否具有对外担保的权利能力问题。保守派学者认为，我国公司法强调资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。温和派认为，公司对外担保不应被法律禁止，我国公司法应赋予公司有限制的担保能力，即公司法不应禁止公司提供担保，但应当从担保数额、判断有效的标准、决策程序上予以适当的限制。激进派认为公司是否对外担保，完全是公司自治范畴的问题，即使公司为自己的股东提供担保也不例外。

    其次，公司章程对公司担保没有规定的情况下或未经法定程序或超出章程规定的限额或条件，公司对外担保的效力问题。对于这个问题，实践中存在三种观点。一种观点认为，公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，也可以由董事会或者股东会、股东大会决议，两者有一个根据就可以。另一种观点是，公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程与董事会或者股东会、股东大会决议的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。第三种观点是，公司有对外担保的能力，公司章程仅仅是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制，而没有限制对公司对外担保能力，更不能据此否定公司对外担保的效力。

    (二)现实反思

    1、司法不应过度介入干预公司自治

    意思自治是私法的基本理念，此种意思自治，不仅自然人具有，法人亦应具有。作为规范公司组织行为的基本法——公司法，虽然在现代社会有一定的公法化倾向，但其性质终究为私法。公司是法人的典型形态，作为独立的法人，它具有独立的财产，并能独立承担民事责任，公司面对不确定的交易环境、交易条件，需要及时根据瞬息万变的市场需求来调整其经营策略。只要公司内部作出的规定不违反法律的强制性规定，司法不应过度介入干预，即应尊重公司自治。一般而言，公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，被称为公司“小宪法”，是公司法的重要渊源，公司章程是规范公司组织与行为，调整公司股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员之间权利义务关系、具有法律约束力的文件。为鼓励公司自治，应允许章程通过任意条款自由规范公司内部关系；为尊重股东自由，还应允：许股东之间就公司内部关系作出约定。公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。因此，公司法不应作出强制性规定将公司章程的效力及于债权人等公司以外的第三人。

    2、要注重保护中小股东利益和债权人利益之间的平衡

    很多人认为应该禁止公司为本公司股东或者其他个人提供担保，其理由是公司股东与公司关系密切，而且股东会为公司权力机关，因此股东很可能自己举债而让公司提供担保，结果是股东得利而公司受损。但是，笔者认为公司为其股东提供担保，对公司本身而言，也仅仅是产生一种或然债务，并不必然导致公司资本流向其股东。即便事实上招致承担担保责任，担保人还有权利向债务人进行迫偿。现代社会是信用经济社会，公司运作离不开银行信用、商业信用和社会信用的支持，担保是信用的集中体现，公司在为他人进行担保时，自身也获得了潜在的商机。另一方面，股东的利益与公司的利益很多时候是相关联的，股东的决策、经营管理能力决定公司的前途和命运，公司基于了解股东的清偿能力和信用度上为其提供担保也是出于互惠互利的前提。如果法律出于保护其他小股东利益的目的而一律禁止公司为股东担保，必定影响到主合同的债权人以及债务人的利益，则实质上是将这一“联合体”(公司)中的人的意志强加于主合同的债权人以及债务人，让公司章程制定者之间的约定对第三人(主合同的债权人)产生约束力，而合同产生的债权是相对权，不应该对第三人产生约束力，债权人没有过错，对担保的合理期待是应当受到保护的。因此在这种情况下，公司对外签订的担保合同应当认定为有效。因此，即使法律对此作出了限制性的规定，也应认为仅对公司内部有约束力，而不能对抗善意第三人。即法律不应过分注重保护中小股东利益而忽视保护债权人利益。

    3、司法更应注重保护交易安全和效率

    有人认为，公司对外担保必然会减少公司的责任财产，违背了公司资本维持原则，因此，应予以限制。但笔者不敢苟同。公司资本维护原则旨在强调公司在存续期间必须维持同公司注册资本相一致的资产，进而防止公司成为徒有虚名的“空壳”而损害债权人利益。但是，随着公司业务的开展，公司资产则一直处于一个变动不居的状态，用注册资本来描述公司真实的财产状况是存在局限的。因此，基于资产信用，对于公司提供担保的风险的评估不能仅限于对公司章程所记载的注册资本。当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司向外提供扭保并不必然危及公司的资本维持原则，因此，认为公司提供担保就一定会减少公司的责任财产的主张过于片面和武断。而且从保护公司资本维持原则和维护交易安全和效率而言，对后者的保护更应注重。在实行市场经济的现代社会，各国和地区的公司法都极为尊重公司自治，并常常赋予公司章程以更大的规制空间，但是为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，一般性的法人越权行为已经被各国普遍认定为有效。即便是涉及到可能危及公司自身财务安全的对外担保行为，公司章程也至多是被法律认为具有规范公司作出相应行为之程序的效力而已，而不被赋予对抗善意第三人的效力。若超出章程所定之经营范围即无效，不利于交易安全，容易助长法人之欺诈不诚实交易行为，浪费当事人和司法部门巨大资源。从合同法角度讲，公司对外担保，并不违反法律和行政法规的强制性规定，从维护交易安全的目的考虑，不宜作无效认定。合同当事人之间已经基于各自的订约目的和意思表示达成了权利义务的平衡状态，如果认定担保合同部分无效，不仅违背了当事人的订约意图，也将破坏合同当事人的整个权利义务架构，违反诚实信用和公平原则。由此可见，我国新《公司法》第16条第1款的规定不应该被理解成公司“越位”对外担保行为无效的根据，而应该被理解为公司具有为自己设定行使对外担保权程序的权利依据。当然，这种行权的程序设定不应该被赋予对抗善意第三人的效力，仅仅对公司监管和公司自治的进一步便利和完善具有积极意义。

    三、正解——公司自治与司法介入之间的衡平

    由于《公司法》未对公司对外担保的效力作出明确规定，更未对股份有限公司和有限责任公司进行区别对待，导致审判实践中理解不一，在对公司对外担保的效力认定上各行其是。笔者建议，我国立法机关或最高人民法院应对此作出明确规定。从以往的经验看，严格的要求法人行为不应该超出公司章程的立法理念已经过时，公司超出公司章程对外担保依然有效已经被越来越多的国家立法所认可。在立法或司法解释作出明确规定之前，应尊重公司自治，司法介入要适度，即注重公司自治与司法介入的衡平，即不应轻易否定公司对外担保的效力。

    (一)公司是否具有对外担保的权利能力

    尽管公司具有担保的权利能力是当前学术界的一种通说，但是仍然有人否认公司对外担保的能力，目的是为了资本维持原则和保护股东及债权人利益的需要。因此，对于《公司法》第16条规定的理解也比较偏面。但是，我国《担保法》及公司立法均未禁止公司为他人债务担保。依照《担保法》第7条规定，公司只要具有代为清偿债务能力，就可以作保证人。而且集团公司的发展和公司法人格否认的确立，为资本维持原则注入了新的内容。当前集团公司飞速发展，各公司凭着法律所赋予的对外投资权能，普遍以法人持股的方式发展自己的关联企业，构架母子公司的关系锁链，逐渐形成规模不等的国内甚至国际的集团公司。这些凭借法人持股所形成的集团公司，彼此之间的管理协调一致，利润追求之目标没有分歧，持股与被持股公司，控制与被控制公司，它们的关系不是朝分离的方向发展，而是几乎趋于完全等同的一人状态。因此，公司为其股东提供担保，并不必然损害股东和债权人的利益，即使债权人和股东的利益遭到损害，也可以得到法律相应的救济。同时根据《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。显然，公司提供担保不在禁止之列。在无限制情形下，承认公司行为是对公司自治权的尊重。所以，公司作为法人形态的一种，应具备完全的对外担保能力。由此可知，我国法律应就公司担保问题作出直接规定，明文许可公司可以为其股东提供担保。

    (二)违反公司章程的规定公司对外担保的效力认定

    违反公司章程规定对外担保主要有三种情形：一是公司章程明确规定禁止公司对外担保；二是对外担保超出公司章程规定的限额；三是违反公司章程规定的法定程序对外担保。当公司章程禁止对外担保时，一般认为根据《公司法》的规定应为无效。但笔者认为，应分为两类情形：一类是债权人知道或应当知道公司章程禁止对外担保的，则应为无效；另一类是在债权人不知章程的规定及担保人与被担保人存在股权关系和控制关系的前提下，对此类合同不宜解释为一律无效。因为，对于有限责任公司而言，即使该公司章程明确规定公司不得对外担保，但与股份有限公司不同，有限责任公司相对处于封闭运行状态，并不能必然推知债权人明知章程的规定。

    对于超出公司章程规定的限额对外的担保，一般认为，在限额内的担保应为有效，超出限额的部分担保应为无效。但笔者认为同样应分两种情形，一种是债权人知道或应当知道公司章程规定了对外担保的限额，则超出限额部分的应为无效；另一种是债权人并不知道公司章程的限额规定，则不宜否定其效力。当然，当有限公司大量对外提供担保时，会使公司或然债务剧增，当这种或然债务风险未得到控制时，就会使公司的或然债务超出公司的资产承受范围，进而使公司的债权人不能全部受偿，当该有限公司对诸多担保权人负有或然债务而其资产又不能清偿时，该公司有可能会危害市场交易秩序和市场诚信环境。因此，为了确保交易的安全和诚信，对于有限公司规定一个对外担保的权限和额度，较为可行。即按照担保债务数额占公司注册资本或净资产的比例来确定担保决定权的归属，当对外担保债务数额不超过公司注册资本的百分之几时，担保行为由董事会或股东会作出决定。在相应的权限额度内提供的担保有效，超过权限额度则无效。这样既对公司对外担保有所限制，又维持了正常的交易行为。

    对于未经法定程序即董事会或股东会决议的对外担保，也不能一概认定无效。笔者认为也应分两类情形：一类是债权人知道或应当知道公司是为控股股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会、股东大会决议，否则就是无效；另一类是债权人不知道债务人的身份，或公司是为其他股东或个人担保，即使未经董事会、股东会决议，也不宜简单认定无效。因为《公司法》第16条规定中对决策机关的要求，旨在明确公司内部治理问题，并非对公司对外担保能力的限制。公司对外担保的行为主体只能是“公司”，而不是公司内部的有关机构。董事会或股东会、股东大会均不构成权利的“行使主体”。无论公司对外担保的决议由哪个机构形成决议，参与担保关系的只能是“公司”，而非该机构。

    (三)公司章程未作规定时公司对外担保的效力认定

    在章程未就对外担保进行规定的公司对外担保效力问题，实践中争论较大。在新《公司法》实施以前，公司章程未对公司对外担保作出规定的情形较为常见。有人认为，公司一旦对外担保，可以认定担保合同效力待定，事后经过董事会或者股东大会决议通过，公司对外提供的担保是符合新《公司法》第16条规定的．可以追认合同为有效。理由是，股东会或股东大会是公司的最高权力机构，有权决定公司的一切重大事宜，包括修改公司章程、制定公司投资经营计划等经营和非经营决策行为。法律未禁止公司对外担保行为，当公司章程没有对对外担保进行明确规定的情况下，公司董事会或股东大会有权对此进行决议。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，在这种情况下，如果事后经过董事会或者股东大会决议通过，可以追认合同为有效；如果事后没能通过决议，则可以认定对外担保合同无效。但笔者认为，只要章程没有作出禁止性规定，则公司具备对外担保能力。理由有二。一是从章程的性质角度进行分析来确定公司章程没有规定时公司对外担保的效力。章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的共同意思表示，应为公司的自治法，属于私法范畴。如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，则尽可规定。包括对担保数额的限制，或对审批程序的规定等。但是如果未进行限制，应该坚持“法无禁止皆自由”的原则(此处的“法”即为公司章程)。否则，如果坚持只有章程规定可以做，公司才能做的观点(属于公法性质)，一方面会使得章程必须详细列举公司可为之事(事实上这也是不可能的)，一方面也会束缚公司手脚，这与股东创设公司进行营利的目的背道而驰。如果公司章程并未对该公司是否可以对外提供担保作出规定，实际上意味着承认该公司具备此种能力。二是在《合同法》颁布后，我国解决民事纠纷的倾向性意见是不轻易认定合同无效，合同法中关于可撤消合同范围的扩大和无效合同范围的缩小就表明了这一趋势。这样规定，实际上是把契约这一私法范畴的处分权利还给当事人，以充分调动各经济主体的积极性，促进市场经济的健康协调发展。在市场经济条件下，追求的是利益最大化，因此，承认当事人契约自由无疑是明智的选择，当然包括公司可否为他人提供担保的选择。因此，如果在新《公司法》实施后公司股东会有决议禁止公司对外担保的，则完全可以通过修改章程予以弥补。在公司章程未明确规定禁止公司对外担保的情形下，既不宜否定公司对外担保的效力，也不宜作为效力待定的担保合同。

    (四)第三人对公司章程的审查义务

    公司章程是规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件。通过公司章程就公司对外提供担保的条件、限额、审批程序等作出明确规定，并将公司章程在公司登记机关登记，向社会公众公示。从原《公司法》到新《公司法》所依据的立法指导思想发生了一个根本性的转变，即逐步放松行政管制，更加注重公司意思自治。公司意思自治很大程度上体现在公司章程的自治。

    那么，第三人是否对公司章程中对外提供担保，以及担保的数额、审批程序等内容负有审查的义务?公司章程的登记行为是否必然导致第三人应当知道的事实?首先，公司章程是公司股东意思自治的产物，其内容不仅约束股东，也约束公司的董事、经理等管理人员，但其效力不能及于公司之外的善意第三人。对于法律未禁止、章程规定的涉及股东利益的事项，章程的规定均有拘束力，但不能对抗善意第三人。如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力的牵连，那么第三人在与公司的交往中无法实现自治。在公司对外提供担保过程中，第三人由于客观原因，未能知悉担保公司的章程规定，作为善意第三人是受法律保护的。其次，第三人只对公司章程和董事会、股东大会决议进行形式上的审查，而不需要对担保公司提供材料的真实性等实质方面进行审查，对其实质真伪并无审查的义务，因为实际上由于第三人不可能、也没有必要参与担保公司的内部整个决策过程，也根本不具备审查实质真伪的能力。第三，否定第三人对担保公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本和我国工商登记制度的不尽完善。尽管修订后的《公司法》第6条第3款规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。但是，由于对公众获悉章程的途径、方式没有进一步明确的规定。实际生活中，第三人并非可以轻易地查询公司章程的全部内容。一方面，从交易的成本和便捷性考虑，查询势必会打击第三人交易的积极性。另一方面，根据现有的登记情况，第三人顺利查询公司章程并非易事。在一些地方的工商部门，一般民众只能查询到十分简单的基本信息，如果要查询详细的信息则需请律师出面，即使是律师，有的部门还要求出示立案通知书，以表明正在进行诉讼。因此要在交易之前查询详细的公司章程，实在麻烦和困难；如再要求让第三人履行审查义务就更不合理了。另外，如果第三人负有审查公司章程、决议等的义务，那么对未能识别的虚假材料是否由第三人自身承担责任呢，回答显然是否定的。因为第三人难于及时知晓公司章程的变更情况，难于辨别公司董事会、股东会及公司法定代表人签名的真伪。因此，由第三人承担因担保公司材料不实所产生的不利后果是不公平的。只要第三人对公司章程和公司决议文件进行了必要而合理的谨慎审查．即使未发现决议文件虚假或者无效的事实，未发现法定代表人越权的瑕疵，第三人与担保公司签署的担保合同应为有效，该合同对担保公司仍然产生拘束力。综上，要求第三人负有对章程的审查义务不具有可操作性、合理性和公平性，第三人不应负有审查公司章程等的义务。

    根据《公司法》第16条第1款的规定，公司章程中应有向其他企业投资或者为他人提供担保的内容、程序、权限的规定。为减少纠纷和诉讼，建议我国的工商部门在办理工商登记或工商年检中，要求公司章程就公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出规定，或在工商局提供的公司章程样本中，增加这方面的条款。在新《公司法》实施过程中，公司为他人提供担保时，必须执行新《公司法》第16条的规定。公司章程对公司担保没有规定，或对允许担保额度没有限制，或有哪个权力机构作出决议没有明确等，都应当对章程进行修改，以明确责任和义务。而作为接受担保的一方在合同签订前，虽然没有审查公司章程的义务，但建议最好对提供担保一方公司的章程及决议进行细致的了解，以避免日后产生纠纷。

    综上，笔者认为，为避免法律理解和适用中的争议，建议立法将该问题明确化，对股份有限公司与有限责任公司的对外担保效力作出明确规定，对有限责任公司可以如此规定：“公司有权……为他人提供担保，但公司章程可以对行权的程序作出规定，这些规定必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。”同时规定，“公司对外担保，必须向债权人等第三人提交公司章程及董事会、股东会决议，否则不能以违背公司章程的规定为理由对抗善意第三人。”