开设赌场罪中“赌博机”的认定

开设赌场，一定是以盈利为目的，且以经营博彩业这种行为方式来盈利，“盈利”、“博彩业”属于开设赌场罪必备的构成要件要素。如果仅仅是一般的生产经营行为，其中夹杂促销抽奖游戏，一般不宜认定为开设出场。《刑法》第三百零三条之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“赌博机”，在涉赌案件中，标准的称谓是“具有赌博功能的游戏设备设施”。根据“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定：对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。

公安机关仍然适用并据以做出赌博机认定的《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》已于2011年8月10日废止，“国办发〔2000〕44号”于2016年6月27日废止。可以这样讲，处理利用赌博机开设赌场的案件中，赌博机认定结论系核心证据，但自2011年8月10日《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》废止以来，以此做出的赌博机认定全都是无效的、违法的。

众所周知，法医尸检、交通事故责任认定、理化试验、电子数据提取等刑事侦查行为均有明确的“程序、方法、技术标准”方面的规范性文件。然而司法实践中，公安机关对赌博机的认定却非常随意，即民警说是，那就是了。涉及到我办理的个案，我也向当地公安厅索要相关“程序、方法、技术标准”方面的规范性文件，但结果同样是没有。实践中，认定人员仅凭扣押清单、物证照片、现场录像、讯问笔录就做出认定，不做侦查实验，尤其涉及赌博软件的认定，相关人员没有“高等数学”“概率论与数理统计”相关知识背景，连机器实物都不查验，认定/鉴定的科学性、合理性、合法性都存在严重问题。