代理词

审判长、审判员 ：

根据上诉人胡某的特别授权，受某某律师事务所的指派，我担任了上诉人胡某的诉讼代理人。接受委托后，我听取了上诉人的陈述，查看了现场，询问了证人，到法院查阅了案卷材料，对本案有了全面的了解。现发表如下代理意见：

一、     一审判决认定事实不清，证据不足。

（一）一审判决认定的事实与被上诉人认定的事实有出入

一审判决认定“1981年实行生产责任制后，蒙某某父亲蒙某某与蒙某在该荒地上筑坝将荒地围成鱼塘用于养鱼。”而被上诉人认定的事实则是“当事人争议的鱼塘位于‘浪红’，是蒙某某生前于1981年实行生产责任之后到集体所有的荒地去号的，后和蒙某合份。”根据被上诉人认定的事实，该争议地是蒙某某生前先号的，根据当时荒地的使用习惯，哪个先号得，就是哪个拥有使用权。至于今后是否有合份，与哪个合份？这属于民事审判才能认定。

（二）从被告提供的证据来看，明显属于证据不足。

1、没有合伙协议或者合伙合同，没有证据证明有口头合伙协议。

2、发包合同仅有复印件，没有原件也没有其他证据证明第三人蒙某某曾参与签订发包合同。

3、没有证据证明蒙某参与过鱼塘的管理和护理。

4、2000年5月18日的处理意见书，不是双方达成的协议，也不是行政处理决定，不能作为认定本案事实的依据

5、证人证言未能出庭质证，不能作为定案的依据

6、有相反证据和事实证明蒙某不是该争议鱼塘的共有人：

（1）蒙某承认不享有该鱼塘的收益，这说明其主张共有的关系不符合合伙、共有的法律特征（因合伙的特征是：共担风险、共享收益）

（2）作为承包方的蒙某没有证明蒙某是合伙人或共有人，证明租金只交给蒙某某就说明了这一问题。

（3）2002年，胡某又相继发包给了本村村民至被国家征收，蒙某从未提出过异议。

二、被上诉人的具体行为行为超越职权，程序违法。

行政机关及行政审判没有权利去推定当事人之间有合伙或共有关系。双方当事人是否存在共有关系，必经民事审判认定存在并作出生效判决，或者有公正文书，行政机关才能作为认定的证据。

第三人蒙某提交的发包合同没有原件，涉嫌伪造，后来的居委会意见以及被上诉人的处理决定，都是依据这个不能采信的证据作出的。可见，被上述人的处理决定和一审判决对存在争议的共有事实进行推定和确认是严重的程序违法。因此一审判决明显超越职权，违反了最基本的行政审判原则。

三.一审法院没有审查被上诉人的决定使用法律错误

被上诉人的处理决定是根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十一条第（2）款的规定，而该《条例》的第十一条根本没有第二款，只有第一款。

四.土地使用权的确定对象应该是连续使用到最后的使用人，管理人，而不能以曾经使用过的人作为确定的对象，因为集体的耕地连续丢荒两年，村集体都有权收回。原使用得再好，如果丢荒了，它们仍是荒地。所以退一步来讲，即使蒙某曾参与过1992年鱼塘发包给蒙某，也因后来不参与实际管护而丧失了使用权。

综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，超越职权，程序违法，使用法律错误，请二审法院依法撤销。

以上意见，请合议庭给予充分考虑！谢谢！