车位权属及流转规则的制度厘清与观念检讨

车位权属及流转规则的制度厘清与观念检讨

                 吴运来[①]

摘要：关于车位权属及流转规则的争议大致包括：车位是否应定性为业主共有；约定归属制度设计是否有违合同公平；车位是否可以独立出售；车位是否应当闲置等待满足业主的“潜在”需要；车位是否只能租售给业主而不能处分给业主以外的人；开发商与业主以外的人签订的买卖车位的有效契约是否可以随时被宣告无效或被撤销。以上的争议实质上是一种落后的财富观引导下导致的，它过度地推崇了所有权社会化，试图以所谓“合同公平”取代“合同自由”的核心地位，并通过强化国家管制与干预将财富直接的再分配。是当前我国不正规所有权制度运行现状的缩影，实质上造成了车位被固化为静态的财产、被简单当成满足生活需要的普通资产，而无法成为“下金蛋的母鸡”——资本。

关键词：车位，权属及流转规则，制度厘清，观念检讨

                     引言

关于车位权属及流转规则的争议从物权法出台前一直持续到物权法正式施行数年后的今天，既使司法解释的出台也仍未能使其尘埃落定，反而有愈演愈烈之势。使得对这一焦点进行制度厘清与观念检讨有充分的必要性与紧迫性。在展开全文的讨论前，为了明确争议焦点、集中探讨的精力而有必要进行如下界定：即本文所探讨的车位，指的是小区车位中的主力——高层建筑附设的地下车库中的车位。不包括：小区共用道路上临时停车位，独立设置的停车场，别墅（独栋或联排）附设车库、车位，高层建筑下的架空层所设车位，人防工程内的车位。

一、车位应当定性为业主共有吗？

在物权法出台前后，大量观点认为车位应由业主共有。理由包括：①车位的权利与土地使用权的转移要同时进行。有观点认为，它处于房屋的同一土地使用权范围内，它占用的土地被计入了购房者购房的公摊面积之中，它将随着土地的流转而一同流转给购房者,因而自然为业主所共有；^[1](P21)《物权法》第74条第3款规定遵循了“房地产权一致”的原则，第2款规定则违反了这一原则；^[2]（P82）②根据价格构成理论来判断。即业主支付的购房款实际包含了修建车位的成本。有观点认为“就车库归属而言,不能简单根据投资来确定归属。也并不排除开发商将这些投资摊入到售房成本中,最终由消费者承担,另外，必须利用地下空间才能够修建车库,从这个意义上说,地下车库权利不是开发商单独投资决定产权的问题”；^［3］(P80)③应适用从随主原则来解决房屋与车位的关系。有观点认为物权法的约定归属说实质是从随主原则的表现。即：车库作为“从物”，在其经济功能上通常有辅助作为“主物”的区分所有建筑物的效用。车库的处分将适用《物权法》第115条规定的从随主规则；^{［4］（P65）}④有观点认为“将车位、车库定为共有有利于全体区分所有权人将其作为专用使用权之客体予以设定,给其带来收益、增加共同基金。可满足潜在购车者的需求,随时应对区分所有权人增加的车辆。” ^{[5]（P442）}⑤有观点认为，（从立法论上看）由于合同关系中业主的弱势地位，因而“也不能依开发商与业主之间的约定来确定车位、车库的权利归属。车位、车库应由业主法定地共有”。 ^{［6］（P124）} 我们不赞成上述观点并将一一予以厘清。

（一）物权法第74条第2款并未违反 “房随地走、地随房走”原则

遵循地随房走、房随地走的原则本身并无疑问。只不过，承载地上建筑物的土地使用权与承载车位的土地使用权究系重合还是各自独立的权属部分？物权法通过后，这一疑问已不复存在。因为物权法第一百三十六条明确规定：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。开发商据之当然可以单独享有地下车位所占土地的土地使用权。因而，地上建筑物的权属移转与地下车位并无关联。同时，也不能将是否计入容积率作为判定车位权属的依据。因为查阅相关法规规章可知地下车库的建筑面积应当要计算入整个小区的建筑面积，但不计入容积率。目的是降低开发商成本，鼓劢开发商多修车库、车位，缓解地下车位修建成本高、车多位少的难题。容积率只具有规划法意义的功效。同时，2000年即已通过施行的国家标准《房产测量规范》（GB/T17986-2000）[②]明确规定地下车位不计入共有建筑面积，确定的说明车位与地面建筑物是不同的物，购房者在购房时也不必负担车位面积的分摊。

（二）不能用价格构成理论来认定共有

企图依据“谁投资、谁收益”原理通过判定车位成本是否计入房价中进而来判断车位是否属于业主共有是不正确的，这是一个思维误区或者逻辑推理的起点陷阱。误导我们去在房屋价格与车位价格间建立关联从而在房屋权属与车位权属间建立关联，进行“合理”地使人们相信，由于业主支付了商品房的价格从而也就当然地支付了车位的价格，从而车位应当属于业主共有。实际上，只要车位与房屋属于两个相互独立出售的商品，则去研究开发商是否将车位的建造成本摊入了房屋价格中毫无意义。开发商作为“房屋”、“车位”这样的商品生产者，其如何获取运营资金、调配资源是其内部行为，消售者关心的是商品价格是否能够为自己接受，而并非关心（也没有能力去关心）一件商品的生产成本如何形成，因为一件商品的生产过程如何、成本如何，与最终的市场销售价并非有一个所谓公理一般的“合理”或“正常”的关联标准，往往是受供求关系影响、随行就市、水涨船高，并将受国家宏观经济政策影响。政府对物价的管制大体可分为市场调节价与政府指导价两大类商品价格。后者按以下基本原则确定的：限于关系群众切身利益的少数重要的公用事业价格、公益性服务价格以及自然垄断经营的商品价格等，如自来水(居民生活用水) 、燃气、城市公用交通等。由于高房价已演变成为严重社会问题，因而房价及车位价现在应属于政府指导价。所以政府会加强价格管制并要求开发商公示相关信息，包括：“明确标示与商品房价格密切相关因素及收费”[③]，但此种公示也并不可能包括具体的成本细帐。

（三）物权法上的从随主原则不能适用于房屋与车位的关系

传统民法上认定从物的要件有四：（1）非主物之成分；（2）常助主物之效用；（3）从物与主物同属一人；（4）交易上无特别习惯。……立法目的在于维护物的经济上利用价值，某物既常助他物的效用，分属二人，势必减少其效用，对社会经济，实属不利。^[7]（P55） “从物，虽然有独立的经济利益，但却无独立的经济效用。从物的效用，须与主物相结合，才能显现、发挥。……从物是否常助主物的效用，须依社会一般观念判定”。^[8]（P40）

传统民法原理关于主从物的区分与界定是在简单的所有权形态下进行的，无法预料到现代住宅小区建筑物区分所有的复杂局面。如果独栋建筑物如别墅等，其专门附属之游泳池、车库，当然应当认定为是房屋的从物，可以按从随主原则来进行移转。但在现代小区高层建筑纵横交织、区分所有的复杂局面下，车库容量较大，可能包含大量车位，而车位与房屋并不能一一对应。通常车位的数量少于或多于房屋数量，此时又如何界定主物与从物的对应结合关系？车位固然能助房屋之效用，但车位也有独立的经济效用，并非只有与主物相结合，才能显现、发挥其效用。正由于其身处新型所有权关系中，也没有所谓一般社会观念来判定其主从物关系。另外，车位经济价值巨大，多为地下兴建，构筑成本很高，将其认定为从物难以为现代社会观念所接受。毕竟，“与诸成分之间的法律联系相比，主物与从物之间的法律联系更为松散”。^{[9] （P887）}同时，既然我们可以主张开发商应遵循从随主原则将车位附随房屋转让给购房者；那么，二手房交易中，第三人也同样可以主张此原则。我们以从随主原则约束了开发商，接下来同时也约束了业主的处分自由。更严重的是，这样的认定并不能给业主带来意外惊喜，天下无免费之午餐。在卖方市场的前提下，开发商必定会提高房屋售价，对于广大购房者而言，无疑将会大大增加买房负担。

（四）公共政策决定了没有约定或者约定不明确时也不可推定为业主共有

《物权法(草案)》三审稿第76条也曾规定:“会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。”五审稿、六审稿也基本是赞成业主共有说。但是，正式通过的物权法放弃草案中的如无约定或约定不明时由业主共有的规定。实则就是在住宅小区开发中的公共政策入法的体现。公共政策所要考虑的更重要的问题是在城市化进程中高房价已直接损害人民的基本人权——居住权的落实，直接关乎经济健康发展与社会稳定。因此，车位如果机械式地根据物权法“从随主”原则断然定性为无约定或约定不明时由业主共有，则开发商必然理直气壮将车位开发的费用摊入房价中，从而更迅猛推高房价，使群众（特别是大量根本无力消费私家汽车的群众）更无力买房。这也清晰地说明“将车位、车库定为共有有利于全体区分所有权人将其作为专用使用权之客体予以设定,给其带来收益、增加共同基金。可满足潜在购车者的需求,随时应对区分所有权人增加的车辆”这一观点的幼稚。

二、《物权法》第74条第2款 “约定归属”的制度设计不合理吗？

（一）反对“约定归属”制度设计的学说及理由

有学者认为，（从立法论上看）“也不能依开发商与业主之间的约定来确定车位、车库的权利归属。车位、车库应由业主法定地共有”。理由是：“业主处于明显的弱势地位,开发商往往以高于市场价格的价格迫使业主在购房时不得不放弃其首先购买或出租车位车库的权利。如此一来,开发商就可以以此为由将其出售或出租给业主以外的人使用,这将极大地损害业主的权益。此时政府如对交易的价格进行干预,还不如事先通过法律“直接干预”———明确车位、车库由小区业主共有。”^{[6]（P124）}另有学者认为，“从表面来看，《物权法》第74条第2款规定尊重当事人的意思自治，顺应市场经济的基本要求，十分合理。然而，立足我国现实与相关立法，审视其实施现状，就不得不质疑其合理性。在我国，小区车位至今仍然供不应求，属于稀缺资源; 房地产市场基本处于卖方市场，缺乏竞争; 国家和地方政府对小区车位的价格缺乏管制。”^[2]（P80）

（二）约定归属的制度设计并未损害社会正义

对开发商与购房者的强弱者地位的划分并非新鲜，对合同交易双方地位力量不对等是否会影响契约公正的担忧早已有之。“此种力量不对等的情况以及对此的批评，自从有了市民社会甚至就存在。这不是不合理的社会政策的后果，而是结构性的必然”。^{[10]（P191）} “各种合同法规范反映了多元化社会中主要的社会、经济以及制度上的力量对比。……在很大程度上，合同法的繁荣是法律制度对多元化的社会中存在的冲突的价值和利益所进行合理的、务实的妥协的产物”。^{[11]（P267）}梁慧星先生认为，古典契约理论是建立在两个基本判断之上的，其一为主体地位的平等性，其二为主体地位的互换性。主体地位的差异并不显著，通过地位的互换进行了补充与衡平，实现了抵销。因此国家可以采放任态度，认可双方所订契约具有相当于法律的效力。这就是所谓的契约自由和私法自治。^{[12]（P21）}由于法人的出现和发展，大量格式合同大量存在和使用，许多不公平条款出现在垄断的法人之格式合同中，限制消费者的权利，免除自已的责任，已经成为社会弱者们不得不忍受的日用品。对滥用契约自由的规则，特别是对格式合同的规制是面临的主要问题。^{[13]（P738-739）}世界各国法律都已就此深入考量予以规则，特别是著名的凯恩斯主义主张国家应对契约自由进行介入与干预。如我国民法通则与合同法中，均已明确规定“意思表示真实”、“不违反法律和社会公共利益”作为民事行为绝对无效的要件；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。更坚持“公序良俗”与“诚实信用”两大民法基本原则来实现衡平功能。另外，制订了特别法——消费者权益保护法来进一步细化对消费者的保护。在美国，批判法学学者认为，现代合同法在意识形态上与商业利益联盟，隐匿了对下层阶级的剥削，缩减了自由选择的余地，使单方交易达到了极点；强调个人主义，导致了不平等、自私。他们赞成利用合同法重新分配财富。但是，坚持契约自由的学说的主流地位仍然没有动摇，学者指出，从过去三十年法院适用《统一商法典》的显失公平和诚实信用原则的判决中，可见法院和学者开始分解标准，创制先例，现在能在不同的场合适用这些准则应对不公平。^[11]（P148) 合同法促进私人交易，通过强制条款和控制准则实现分配正义，在某种程度上确保交易的自愿与公平。^{[11]（P270）}法院继续承认当事人对合同条款的自由同意。法院仍然对调查交易的充分性持怀疑态度，服从当事人对价值的衡量。^{[11]（P182-185）}德国联邦宪法法院设定如下原则，即对合同双方力量不均等的程度大到影响私法自治的基础——当事人“自我决定”并“将造成他人决定的效果……仅仅通过合同法的方式并不能够保障利益的实质平衡”时，该宪法法院要求“国家的规范必须协调性的介入”，但仍然指出并不能够照顾所有的谈判力量或多或少地不对等的情况，也没有计划进行谈判力量对等的社会关系的改良革命。^{[10]（P189）}因为私法自治中，力量上差异与结果意义上财富分配上的适度不平等本身即是合理的假设与前提。契约自由仍“是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。^{[14]（P90）}因此，私法公法化的极度发展、公共政策入法的泛滥及对市场竞争与契约自由的过度干预、管制等于宣告契约的真正死亡，也等于市民社会自由精神与活力的丧失。否定契约自由原则价值的思想可归入现实主义法学思潮中。“现实主义法学对于一个病态、动荡的社会来讲是一剂良药，对一个稳定的文明来说是不能当饭吃的”，从其作用或历史使命来看，现实主义法学主要是破坏性的。^{[15]（P126-127）}

（三）约定归属说较之业主共有说在实践中更具可行性

约定归属说被认为会给强势的开发商带来欺凌弱小购房者的绝好便利：使之得以要么随意抬高租售价位，要么卖给小区业主以外的炒车位者，要么将多个甚至大量车位卖给少数业主。上文已指出国家对合同自由有着成熟的合理干预的制与实践，通过下文分析可以发现国家干预的必要性可能有之，但并非如想象中的那么大，约定归属说较之业主共有说更具可行性。第一，车位与房屋相比其并非是必要生活设施，多数人只愿租而不愿购买车位，因而究竟会有多大炒作市场？第二，由于车位不计入容积率，享受了一定政府财政税收优惠，因而车位租售均有政府指导价，不可随意抬高租售价位，炒作价位空间有限；第三，车位所占土地不得更改用途，使得炒卖者的牟利途径大为受限；第四，由于现代住宅小区多为封闭式管理，若租售予业主以外的人，其为使用该车位出入小区均为不便，不必过于担忧外来者会大量涌入；第五，住宅小区物管多为开发商一脉相承之企业，若由于车位过度租售外人、改变用途等频发纠纷，也影响开发商与物管的正常经营获利，因而不必担忧开发商会极力向小区业主以外的人推销车位；第六，车位闲置常有之，无需求之业主并不关心是否租售予外人，关心的是小区的治理秩序是否良好。若物管能做好租售予小区外人的秩序维护工作，并不必忧虑业主激烈反对之情况大量发生；第七，业主的需求，特别是潜在的需求，可以通过契约的形式由民事主体间自行满足。例如，由业主向开发商支付一定的补偿，使开发商保留部分车位只用于短期对外租赁，以及时满足将来的业主需求。开发商的需求，即租售闲置车位以回拢资金、获取利润的需求，也可以通过契约形式，向业主共同体支付一定补偿来求得业主的许可，补偿也可以表现为在一定时间内减免一定的物管费等。以上设想只是为了说明，业主与开发商的互动、协商与谅解是可以进行并最终以契约形式固定下来的，并非必须由国家立法来替代民事主体的自主协商与博弈，民事主体不宜养成过度依赖国家的习惯；第八，若车位共有则极易陷入小区治理困境，有车业主与无车业主间由于承担费用易起冲突，管理车位的主体不易明确，最终还是交给物管管理，仍少不了交纳管理费用；第九，若不采约定归属，而是法律硬性限制车位占有、使用或租售范围，则相邻小区间难以相互调剂车位需求；第十，《解释》[④]已规定了建设单位按照配置比例处分车位的法定义务；第十一，开发商必将采取各种对策行为，抵制限制政策或共有法令，其结果是车位的修建缩水走样，更无法满足业主需求。

总之，若法定业主共有其结果简言之就是：激励失效、平衡打破、纷争不休、资源浪费与商品短缺时代到来，最终受损的将是整个社会的利益。“权利倾斜性配置一般会遭致利益受损者的对策行为,这会使制度绩效大大下降,并可能使制度的实施结果走向干预者预期的反面……如为了保障租户的利益,旧金山政府针对1946年出现的住房紧张情况,设定了房屋租金的上限,但房主的对策行为使更多的人无房可租,无房可住”。^{[16]（P131）}

三、作为车位修建的投资者---开发商必须将车位与所售房屋捆绑打包销售吗？他能否独立出售车位？

极端的观点认为，车位甚至不具备独立出售的资格，原因在于，它不构成专有部分，它无法取得产权登记。随着《解释》第2条规定的出台，车位构成专有部分已不具太大争议。但仍有人认为虽然车位可以构成专有部分，但仍应遵循房随地走，地随房走之普适规则，土地使用权归属决定着车位的归属。^[2](P82)

简而言之，车位可以构成专有部分且登记不能决定物的独立性。“某一种类之物,法律应否承认其得依概念(空间)的分割便成数物,端视公示技术能否与以有效之公示的分割后会不会减损其经济效用为断”。^{[17]（P145）}《解释》第2条明确了车位构成专有部分的条件，但其规定的第三个条件“能够登记成为特定业主所有权的客体”实为多余。”^[2]（P80）“法律上的独立性(登记可能性)不能作为专有部分的构成要件,其逻辑顺序应当是:某部分只有在构成建筑物专有部分的情况下才具有登记可能性(法律上的独立性)。不能单纯以车位、车库不能登记来否认车位、车库是建筑物的专有部分”^{[6]（P112）}至于房随地走，地随房走原则的疑问前文已有解答。因而，开发商当然有权单独出售车位，而并非必须将车位与房屋捆绑出售。正规的所有权制度必然会努力构建车位所有权登记制度；不正规的所有权制度则不支持车位所有权登记，是车位作为资本流通的制度障碍，也是计划经济思想遗留的产物。

四、开发商必须将车位闲置着，来等待着将来某一个时间小区中的一些业主可能会积累起财富来购买车位吗？即他有义务来满足业主“潜在”的使用需要吗?

有观点认为，如并非所有单元均已售出，开发商只有在满足了业主的现实需要，考虑未出售单元的潜在业主的充分需要的可能之后，才能对外出售或出租”。^{[18]（P159）}还有观点认为，将车位、车库定为共有有利于满足潜在购车者的需求,随时应对区分所有权人增加的车辆。无需使用的将其车位或车库设定为专用使用部分,免除其费用负担并补偿其使用权之损失”。^{[5]（P442）}

如果开发商被强加这样苛刻的义务，则他是否承担的是本应由政府承担的社会福利职能？在物权法出台前，曾有过关于是否纳入物尽其用之价值目标的争议。物权法草案”第l条 “立法意图” 规定的是:“充分发挥物的效用”，而最后正式颁布的物权法第1条将草案中“充分发挥物的效用”改为“发挥物的效用”。因为既然“充分发挥物的效用”乃物权立法目的之一，那么，法官做出的判决就必须能够体现该目的。倘若物权人始终拒绝将其物投人使用，是否将因其未能“充分发挥物的效用”而招致不利后果(如导致失权)?等等。有学者忧虑充分有效地利用其物将成为物权人之法定义务，意在减少或避免物权行使自由受到国家“立法意图”的钳制。^{[19]（P10）}最终为了衡平，正式颁行的物权法第1条去除了“充分”二字。其实在法典中规定立法目的来促使法官努力实现正义和促进正确的法律政策并非是不可能之事。卢埃林为了避免《统一商法典》成为形式风格时期盛行的严格文义解释的牺牲品，他特别设计了阐明法典立法目的和宗旨的第1—102条第（2）款。^{[15]（P231、239）}可见对立法意图的存在价值也有积极的理解。物权法对发挥物的效用这一立法意图进行了明确规定，提示我们物尽其用并非不可以构成物权人的义务，其与物权行使的自由原则是可以并存的。与这一立法意图恰恰相反，要求车位的初始物权人-—开发商必须将车位闲置起来等待业主的“潜在需要”，这是难以想象的一种财产观。所有权社会化观念一直存在，“因为一直不甚信任法律主体的自由选择，所以一再存在以法律政策上的动力去限制所有权人的权能，特别是限制所有权人的处分自由，认为应受制于土地的使用目的”，但是“所有道德的呼唤、愤怒的批判、立法者的尝试都无法改变神圣的土地依据不同的经济考虑成为庸俗的商品”，“物权法整体上呈现动态，不能够也不愿意纳入静止和稳定。维护静态的财产关系和具体的人身关系毫无实际意义”，“物的公法义务通过外的法律命令替代了已经变得脆弱的理性，强化了他物权对所有权的限制所具有的效果，将物进一步动化为商品”。^{[10]（P243-270）}可见，民法学界一直研究的是，肯定物权人的用益义务和处分义务的正当性。物权人应当有利用、用益和处分的理性与自觉，如果丧失了此种理性或理性变得脆弱，则就只有通过外在的法律命令代替缺位的理性。但过度所有权社会化观念对开发商的要求却是他应当有不用益、不处分的义务。与地役权基于契约关系“享有相当程度的私法自治空间”^{[20]（P72）}不同，既使在所有权限制中最为典型的源于相邻关系的容忍义务也被限定于在必要限度内，是“最低限度的调节”^{[8]（P187）}。在当代,人们对无害性有了新的认识。一个人只占有某物而不对它加以利用,使社会其他人失去对该物加以利用的机会,这就是对其他人的损害。^{[21]（P13）}狄厄茨教授指出，为了邻人的利益和社会公共福祉而禁止财产的过度使用具有强烈的功利色彩。因功利而做出的财产限制所带来的对他人和社会的增益应大于或至少等于限制对所有人造成的牺牲，可是事实并非如此。我们很难界定什么是财产的过度使用。为了共同体利益而进行的限制是危险的，在防止财产“非伦理的过度使用”的幌子下，限制有效的财产使用也异常频繁地发生。^{[22]（P214）}

以上的论述极为适合引导我们思考对车位的限制使用的合理性。保持车位只能满足小区业主的需要，甚至是所谓潜在的需要。这是令人感到惊诧的。过度地从小区业主的身份角色照顾他们的需要，使车位这种本可以流通起来的资产陷入静态僵化的状态；任意限制开发商的权利并使之处于可以完全不被尊重的境地。这种所有权观念是不正规的所有权制度的思想渊源。

五、开发商不能像处分房屋一般，将车位自由处分给小区业主以外的人吗？

有观点认为，开发商只能将车位出售给小区业主，不得出售给小区业主以外的人；或者至多只能出租给小区业主以外的人，而且还只能短期出租，如六个月，甚或有观点认为只能按天出租，以便随时满足小区业主的“需要”。[⑤] 如“实践中出现开发商为牟利将小区停车位卖给小区之外的其他人，导致小区业主购买不到停车位的情况。根据《物权法》第74条关于“车位、车库应当首先满足业主需要”的规定，开发商的该出售行为是违法的”。^{[23]（P19）} “如果开发商在房屋销售完毕后车库尚有剩余，则购房合同中关于车库归属无明文规定的购房人将获得适量的车库—车库数量多于购房人数时，购房人一般人均分得一个车库，余者归属于开发商;车库数量少于购房人数时，购房人共有剩余车库”^[4]（P65）对已经取得车位、车库所有权的业主的对小区业主以外的人的出售、出租行为，亦应只有在“首先满足业主需要”之后，才能允许。只有在履行通知义务之后，其他业主在确定的期限或合理期限内明示或默示表示不购买或不承租该车位、车库，才能对外出售、出售。如何履行通知义务?如果已经取得车位、车库所有权的业主意欲出售车位、车库，但其他业主不想购买只想承租，怎么办?所有这些，都有待以后配套规定中去解决。^{[18]（P160）}

对上述构想，有学者早有预见性评价，第一，“经验告诉我们，恰恰是挖空心思想出的区别调整中的具体内容和精细调整的立法尝试造成了没完没了的学术讨论”；^{[10 ]（P212）}第二，萨维尼指出，法的“生命准则”是双重的，一部分法立足于同日常民众生活的联系中，而另一部分法则成为一种与世隔绝的法学生活。因而，法学家在法产生中的作用也是有限的，他必须维持与民众信念的联系。^{［24］（P37、38）}学者们在提出各种立法构想时应当认识到：国家法不应介入低交易成本条件下的私人自主博弈,在高交易成本条件下不可替代利害关系人自主博弈,并应避免公共选择对集体选择的替代和排挤。^{[25]（P68）}车位的权属及流转客观上存在较大的争议，属于高交易成本条件，但国家法的干预应限定于一定程度内，即“消除私人协商的障碍和最小化私人之间的协调失败所导致的损害，并非直接予以替代”。要为私人个体意思自治、发挥聪明才智进行自我决定留下充足的空间。否计，势必重返计划经济时代，扭曲资源配置。也由于学者企图为车位管制而设计精细的区别调整的一系列规则，有重走绝对的严格规则主义立法老路的倾向，那必然形成数目惊人的法律条文，且形成不断的用新的规定来弥补旧规定不足的永不休止、令人厌烦的法律乌龙现象。^{[26]（P15）}

六、开发商与小区业主以外的人买卖车位的合法契约可以随时被宣告无效或被撤销吗？

有观点认为，第74条属于强制性规定中的效力性规定，违反该规定订立的合同，都应当被宣告为无效。最高法院关于物权法的权威论著就第74条第1款说明道 ，车位为服务于整个小区业主居住便利而建造，其使用和转让应当服从于整个小区建筑物的使用和全体业主利益，该款规定彰显了《物权法》对业主权益予以优先保护的立法价值取向。^{[27] （P239）}.最高人民法院的资深法官进一步指出，如果不属于强制性规定，那么开发商可以任意处分车位、车库给业主之外的第三人，或者卖给或者出租给某个业主过多的车位、车库。其属于《合同法》第52条规定的强制性规定，如果开发商违反之，业主请求宣告该买卖行为无效或者请求终止租赁关系的，人民法院应予支持。^[28]（P5）在被约束的主体范围上，还有观点进一步认为，已购得或租得车位、车库的业主，在未能确保小区内其他业主以同等价格优先购买或租赁车位、车库的情况下，将车位、车库处分给业主以外的人，也应当认定为违反(物权法)第74条第一款的规定。 ^{[29]（P64）}也有观点认为，《物权法》第74条第1款在性质上属于授权第三人规范，建设单位违反该款的规定将车位处分给业主以外的人，业主应当有权向人民法院申请撤销该合同。^{[18]（P157）}

学界一般不赞同该款属于强制性规范。代表性评价是，该款“置交易的安全与便捷于不顾。依学理，只有在损害国家利益或者社会公共利益，存在严重违法性的情况下，某一交易行为才会被确定为这种绝对无效”。而车位租售、赠与只“涉及到交易当事人及当事人之外的小区业主的利益”。[18]（P157) 学界似乎更赞成“授权第三人规范”的定性。“所谓授权第三人规范，是指授予交易关系以外特定第三人一项权利，该项权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。在我国现行民事立法中，该项权利或为撤销权，或为请求人民法院确认交易行为相对无效的权利”。^{[30]（P30）}“授权第三人规范”……是对《物权法》第74 条第1款规范性质的最佳诠释”。^{[31]（P159）}

我们既不赞成强制性规范性质，也不认同授权第三人规范性质的判断。需要没有得到满足的业主并不能构成上述定义中的交易关系外的“特定第三人”。有购买车位、车库需求的业主从整个小区的范围看可能是特定的，但从有购买需求、可能提出购买要约的业主的范围看，又是不确定因而不特定的。因为一般小区的业主户数至少都有两三百户、大型住宅小区业主数量多的就更难估量了。而如何界定该款中何为“需要”、何为“没有得到满足”，又都存在较大争议，难以得到公认的确定解释。如此，则数量偏多的任意的没有车位的业主均可随时撤销开发商与交易相对人的买卖、租赁、赠予合同。民事法律关系随时处于极大的不确定之中，严重突破了合同相对性原理，极大损害了交易安全，对开发商的财产自由处分权存在过度限制。同时，学界推崇采利益分类法来判断规范性质，表面似乎十分清晰，但实质上反映简单化线性思维的僵化特征，无法将现实社会中错综复杂、犬牙交错的利益格局完全归纳进去。另一方面，可资参考的是《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第21条：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。该款规定十分清晰地表明了不得随意由合同关系外之第三人的意思表示来否认并推翻已然生效的合同关系。此种解决思路似可类推适用在车位买卖中。即：如果开发商出卖小区车位未在合理期限内通知未购车之业主或者存在其他侵害其优先购买权情形，未购车之业主请求开发商承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认开发商与小区业主以外的人签订的车位买卖合同无效的，人民法院不予支持。

七、观念检讨

从物权法出台前一直到今天——物权法已正式施行数年之后，学界关于《物权法》上车位的权属及流转规则争议从未停止并形成了大量研究成果。通过整理这些研究文献及争议焦点，发现了一个从理论到立法的思想根源——法律界对自身工作的经济意义的忽视，对财产神圣观念的漠视。这一点在立法史上早已有之。《德国民法典》第一起草委员会的组成是几无经济实践感受的法官、官员、教授。立法者与经济联系之匮乏。德国国家在传统上对有产市民阶级的经济自由主义即使不仇恨，也保持一段距离。^{[10]（P43）}改革者都有一种假设，即法律界是他们的天敌。经济学家对法律上的保守主义非常恼火，试图将经济倒退和法律界的发展联系在一起。^{[32]（P198）}理论上，大批法学研究者以福利主义的财产观来论证车位权属，他们抱着对所有权社会化的极端理解，认为为了实现“社会正义”，不但应当坚持财产获得上的机会均等，而且还应该进一步以法律的名义和形式直接将财产从一部分人手中拿走给予另一些人。而这“另一些人”则是所谓的“弱者”。上述关于车位权属及流转规则的若干争议就是很好的例子，特别是哪些主张业主共有的学说。正是法学研究者将社会学上的“弱者”整个的直接纳入到法律理论领域中，才使得我们的民事立法充斥着人为制造的“强——弱”二元对立格局。这被形容为公共政策入法。这个思想根源带有浓厚的“计划经济”色彩，表现出对自发生成的意识上的缺失，不尊重自由秩序，不尊重财产的神圣地位。“公法制度应在伦理上给私法减轻负荷，而不是让其解体”。^{[10]（P42）}在德国，社会革命实验与纳粹专制先后失败之后民法典拥有了良好的前景，人们极其呼唤保障自由的内容。民法再生和民法涤净公法提上了议事日程。^{[10]（P53）}另一方面，秘鲁学者索托早已指出，发展中国家“贫穷”的人民手中拥有着惊人数量的资产，但属于僵化资本。只有建立正规的所有权制度，使资产的潜能从生活效用中超越出来变成“会下金蛋的母鸡”——资本，才能使经济迸发出前所未有的能量出来。“房屋用作栖身之处，土地用来开垦、播种和收获，货物用于买卖。……资产大多主要用于这些物质方面的用途。然而在西方，这些同样的资产还可以产生与其物质存在相平行的一种存在方式，即资本。人们能够调动资产，通过获得其他团体的利益（例如用来作抵押物），或者通过保证提供其他形式的信贷供给和公共设施服务，来获得更多的产出”。^{[32]（P27）}“就像湖水需要水电站才能产生可利用的能量一样，资产需要进入正规的所有权制度，才能产生出大量的剩余价值”。^{[32]（P35）}这说明我们的财产观还停留在比较肤浅的层次，车位的价值巨大，然而为了所谓“社会正义”，我们却努力地想实现车位的“去商品化”，试图直接以法律的名义对车位进行管制与直接分配，从而使正规所有权制度的建立处于可以被随意破坏的境地。这势必将使车位等各种资产只能成为无法利用的、僵化的资本；更严重的是，“强调社会本位造成了民法系统地增加对（合同）弱的一方当事人的保护”^{[10]（P55）}，类似这样的问题处理思路的泛滥将会带我们重返指令性的计划经济时代，使本已初见成效的市场经济曙光不见，使本已倍受桎梏的经济增长点——民营经济失去合法资本来源。[⑥]同时，法律的施行将会由于其过度管制而屡受抵制与对策行为，失去普遍承认之正义性从而失灵。再次，由于法律界人士的经济思维观念的缺失，使得他们往往成为经济改革的绊脚石，受到改革者的强烈质疑。最后，对微观经济过度的管制“会因为抑制产量导致社会福利净损失，而且会因为在流通分配过程中的寻租行为和商品错误配置而产生多重福利损失”。^{[33]（P51）}

总之，合同自由需要合同公平来修正，合同公平又是以合同自由为前提的。否则，公平就会转变为专横。^{[34]（P64）}正因为个人越来越严重地依赖于社会而没有人能够逃避这种关系，因此，维护私法自治原则并不断扩大其范围，也是社会政策方面的一项重大的任务。^{[34]（P71）}

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System  to Clarify and concept  review of  the parking   

           lots ownership and circulation  rules 

                  Wu  yun lai

(Civil and Commercial Law School， SouthwestUniversity of Political Science and Law, Chong qing, 401120)

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动词

build

construct

establish

set up

erect

found

形容词

organizational

Abstracts: Controversy aboutparking lots ownership and circulation rules broadly include the following:whether the ownership of parking lots must be the objective of the jointownership;whether it is contrary to the contract fair which the ownership of parkinglots should be changed by contract; whether parking lots can be soldindependently ;whether parking lots should be idle waiting to meet the"potential" demand of owners ; whether parking lots are only permitto sold to the owners and not to the people outside of the owners; whether avalid contract of the sale of parking spaces signed by the developers andowners at any time may be declared invalid or revoked. The above controversy isessentially caused under the guidance of a backward view of wealth ,which excessiverespected the view of ownership society , trying to confirming the core ofso-called "contract fair" instead of "freedom of contract",and through strengthening national control and intervention, redistributing wealthdirectly. It Is the epitome of the present situation ofChina's formalownership system . A substantial cause of parking lots is solidified as astatic property, simply as ordinary assets to meet the needs of life, notbecome the capital like the hen which was said to be able to lay gold eggs.

Key words: parking lots , ownershipand circulation rules, system to clarify , concept review