契约自由的复兴及原因

          契约自由的复兴及原因

吴运来[①]　　　

摘要：契约自由的衰落曾被认为是西方法律传统危机的重要一面。时至今日，契约自由在民法上的复兴与扩展如拨开云雾重见天日一般清晰起来。从宏观上看契约自由历史演进的规律是曲折而向前演进的，从微观看，契约自由并不必然导致议价能力不平等或交易不公平，要理顺契约自由与保护弱势群体权益的关系。再从人格权法、公司法、劳动法、家庭法四个方面阐释了契约自由的扩展。最后指出契约自由的复兴与扩展的原因是社会阶层分化后多元化社会中力量对比的反映和妥协的合理产物，也是人们更为信仰自主选择的权利的表现。还要指出，契约自由的复兴与扩展，是有机结合法学与各个学科在契约自由理念上的观点来进行的。

关键词：契约自由，复兴，原因

     　　        一、通常观点：契约自由衰落

    伯尔曼在论述西方法律传统危机时曾说，西方法律的历史正处在一个转折点，即，与传统法律中的个人主义的实质性决裂；与它曾强调的私人财产权与契约自由的决裂；与它对企业主活动所致损害的责任予以限制这一点的决裂……关于法律的成长，即它具有世世代代向前发展的特征这种信念实际上也已经减弱。 ^{[1](P42、44)}正如伯尔曼所说，这种决裂与危机十分显著的体现在契约自由的信念减弱上。德国著名法学家茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是:在今天的社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想?如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底地受到强制性规则的限制?现在我们是不是已经进人契约自由的原则应当被“契约公正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代? ^{[2](P349一350)}在合同法学界，契约自由的衰落几成通说。盖斯特指出,合同自由的观念已遭受了严重损害。今天的法规在很多方面妨害了当事人双方随意订立合同的自由。一般人所订立的合同大部分都不是经过个人之间谈判的结果。企业家之间也使用标准合同。^{[3] (P5)}具优势的一方，作成不利于他方的契约，使契约内容自由，成为压迫经济弱者的工具。如何保护典型经济上弱者，成为当今契约法发展的主轴。^[4](P126)特别是在劳动雇佣领域里，契约自由受到了极大抨击。我妻荣认为，资本主义经济组织使这种债权关系潜在着“一方当事人支配另一方当事人的力量”并日益显著表现出来。……在企业经营自身，所有权的绝对带来的弊端在金钱债权的绝对支配下，表现得更为显著。这个弊端就是对被雇人及消费者的无限制的支配。^{[5](P185、228)}梅迪库斯甚至说，我们从上面所列的私法自治的限制清单中，也许会获得一个印象，即私法自治行将死亡了。^{[6] (P147)}

那么,真的有这样一个契约自由的衰落的进程吗?

   　二、宏观：契约自由历史演进的规律是曲折向前演进的

契约自由理念，是一种包含社会经济政治关系在内的复杂概念。不可狭义地仅仅从合同法学的角度来理解之。从民法学上看，契约自由包括缔约自由，选择相对人的自由，拟定合同内容的自由，选择合同形式的自由四大方面，是意思自治理念的直接体现，是近代私法的三大原则之一，彰显着自由与平等，还包含着契约必守精神。从社会学上看，契约自由代表着社会演化从低级别的等级身份社会向高级别的契约社会进化，推动在政府与社会间建构小政府与大社会关系，呈现出在“契约自由指导下的组织化自治和分散化治理的社会特征”。^[7]从政治学上看，契约自由是人民通过契约自愿让渡部分权力给政府的契约论的精神体现。是代议制与人民主权的基础理念。也是有限政府而非全能政府的基本理由，象征着多元化治理趋势。从经济学上看，契约自由代表着市场经济与自由平等竞争、信息对称与优化资源配置。“具有防范政治国家的作用，主张抑制国家以正义的名义随意介入经济生活”。^[8](P30)我们所讨论的契约自由的复苏与扩展，是有机结合法学与各个学科在契约自由理念上的观点来进行的。

   契约自由历史演进与变迁从表面看是十分曲折的。梅因历史法学的从身份到契约的单线进化论受到许多质疑。劳伦斯·弗里德曼就此谈到, 宏观的法律演变理论，即法律发展依次从较低阶段向较高阶段发展，这种许多理论家假设的有次序的、一个方向的顺序可能根本不会发生。^{[9] (P327)}而二十世纪五十年代美国著名合同法学家柯宾则认为，“从身份到契约”的演进，这种日益增长的自由，并非是统一的和恒久不变的。它的前进可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。通过这两种演进，社会正在禁止缔结以前并不禁止的交易，同时也正在拒绝强制执行以前得到强制执行的交易。^{[10] (P728）}他点明了契约自由的复杂及曲折向前演进。拨开迷雾，历史的实质如梅因所设想的是一种从身份到契约的进化论。只不过西方国家的契约自由发展经历了类似柯宾所描述的一个曲折的历程，似乎掩盖了其向前发展的本质。这个过程是：从封建时代王权领主控制经济到十九世纪市民契约自由，再到二十世纪三十年代经济危机发生后凯恩斯主义国家对经济的干预，再到七十年代经济自由主义的复苏。我国则从新中国建立后长期处于计划经济的管制体制下，严重缺乏契约自由的经验与意识，阻碍了资源的有效配置。改革开放三十余年，从承认商品经济发展到努力向成熟完善的市场经济的变革。尊重当事人的意思自由，保障当事人的自由选择的权利，培养自我抉择、自行负责的民事主体精神，成为时代要求的主旋律。我国与西方的历程不同，是将西方二三百年的契约自由史压缩到二三十年来走过。但契约自由在我国仍然是任重道远。因为从法律制度上可以强行移植，并且“市场经济与契约社会的刚性结构在中国已经搭建起来”，但文化的培育则尚须时日，造成契约的低效性。^[11]还有严格的形式主义的羁绊、契约内容的限制,更有对于财产流转本身的限制。^[12] 长期以来,我国历史原因造就了将契约自由为核心的资源配置方式与所有制问题混杂在一起的思想误区，使得微观至民商事法律，宏观至国家经济改革，都有着迥异于西方国家的状态。

   总之，不管是在西方还是在中国，发展的方向究其实质仍然是契约自由。当然也可以区别称为西方的契约自由复兴与中国的从身份等级到契约自由的初始变迁。“用契约取代身份的实质是人的解放，是用法治取代人治，用自由流动取代身份约束，用后天的奋斗取代对先赋资格的崇拜。中国社会的阶层分层运动也证实了这一判断的生命力，并正加快步伐向“契约社会”过渡。”^[13]社会分层本身就是一种社会进步，它对社会成员有机构成发挥了有益的改善和调整作用。这也说明现代社会的身份具有可转换性，可以通过努力获得，这与古代的世袭有本质的区别，是身份性法律关系仍然存在的合理性所在。当然，无论是涂尔干的从机械团结到有机团结的社会过渡，或是马克思主义的经济基础与上层建筑关系的讨论，都是从要素决定论出发,为社会演进提供一种动力来源解释,这其中的每一个要素所承担的推动社会历史进步的作用都不是独立完成的。^[14]因而，从身份到契约的运动可以理解为是综合性、系统性地反映着社会进步。“单一线性的进化论和“西方中心主义”固然需要摒弃,但我们也不能把“地方性”的关照推向极致,傲慢、草率地全然否认社会进步的逻辑,否认人类社会共通的价值和共识”。^[15]

三、微观：契约自由必定导致议价能力不对等与交易不公平吗？

从经济运行的微观层面来看，由于欧共体条约成立后，英国经济恢复了竞争力，显示出契约自由带来的广泛活力，英国著名合同法学家阿狄亚从采传统的契约自由衰落论转变为认同契约自由的复苏。消费者在许多方面，比在过去合同自由常受到限制时期有更多选择。一是因为充分的价格竞争，二是许多种类的交易中，向消费者提供的合同条款之间也存在竞争。这就使旧的关于消费合同是被那些有强大议价能力的一方强加于消费者之上的合同的观点受到强烈冲击。^{[16] (P355)}实际上在大多数情况下，交易双方之间既不存在精明程度的完全对等，也不存在议价能力的急剧不平衡。相反, 在大多数情况下，缔约双方对交易的不同方面具有不同程度的精明或者天真。在一定程度上各方之间存在着精明程度和议价能力不平衡，这种不平衡不同程度地存在着。

如何突破近代契约论孤立主体与绝对个体自由，兼顾社会正义和利益平衡？历经契约自由百余年实践，应对路径早已炉火纯青。  

一是通过合同法、消费者权益保护法等立法方式来规制格式合同中不公平条款，建构消费者权益保护的特殊机制；值得一提的是，在现代互联网技术支撑下的C2C交易模式（如淘宝网），本身就是消费者与消费者的交易。从而使人人都可成为经营者，人人都可成为消费者。正是消费者的这种中立立场，使各阶层的融合成为一种方向。二是根据我国国情,还应禁止公用事业政企合一的形式,否则该类企业将定型化契约以行政法规的名义公布,就会导致合法“侵权”的结果。^[17] 三是大力推行示范格式合同，将商业化格式合同区分出来。陈自强指出，实务中，有越来越多的企业经营者，使用行政主管机关所拟定的契约模板，如预售屋买卖契约书模板、国内旅游定型化契约书模板，或商业公会（如银行公会）制定的。^{[4]（P157）}企业经营者间的定型化契约（商业性定型化契约，与消费者定型化契约对照）何以仍有控制的必要？^{[4]（P167）}具体个案是否违反诚信原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。^{[4]（P160）}其复杂性从英国学者盖斯特在研究“强制和不当影响”问题中的担忧可见一斑，他认为“不应认为使另一人造成财政上不利的威胁行为都等于是强制。在商业的互相激烈竞争中，在不同情况下都有可能出现各种不同的压力”。^{[3] （P248）}四、通过诚实信用、显失公平等原则来限制契约自由。对这些原则的具体适用需要我们通过抽象总结判例经验，进行类型化，建构标准，制定规则，使之能具体适用。充分增长其确定性及可预见性。“法律原则必须借助于下位原则向下具体化到能针对某种法律事实类型作成价值判断，始能获得具体内容，以便适用。法律原则在经足够具体化前并没有直接的适用性”。[②]五，我国还通过合同法司法解释规定了情事变更原则。风险社会引发市场自由竞争失灵，一是风险的“人化”。风险结构从自然风险占主导逐渐演变成人为的不确定性占主导;二是风险的“制度化”和“制度化”的风险。现代国家建立的各种制度为人类的安全提供了保护，但是其自身带来了运转失灵的风险,从而使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。[③]这些问题在我国显得尤为突出与复杂，经济政策的制订出台不透明，信息对称很难实现。“事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中,当事人自协商订立合同之日起,就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控,合同各方是在必须承受政府行为的基础上缔约、履约的”。[④]2009年5月13 日施行的最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第 26 条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。最高院法官就此撰文指出，当今世界经济动荡，全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情事变更原则的价值在于救济因经济的激烈动荡而导致不公正结果。该原则主要针对的经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如宏观调控、价格调整，经济危机、通货膨胀等等。[⑤]

总之，要理顺契约自由与弱势群体权益保护之间的契合关系。值得探讨的是关于“从契约到身份”的观点。我们认为这其中的“身份”是一种“有限身份”。含义有二:其一,这种身份化的范围是有限的,它只是针对由于中国契约社会存在缺陷而导致的弱势群体,而并非社会全体;其二,这种身份化的程度也是有限的,其所欲达到的保障界线不应超过社会利益的平均水平。而绝不能反而使其成为真正的身份特权。^[11]同时，弱势群体“这个概念外延的过度扩张已使得这个概念几乎完全丧失了其经验意义。例如,如果泛泛地说消费者或者患者是弱势群体,那么谁又不是消费者或不是患者?”^[18]我们认为，契约自由所实现的社会公平，其更多意义上是一种机会公平。因为，实质性的结果平等、绝对的公平可能永远无法实现。另一方面，进入所谓垄断资本主义时期，主要资本主义国家意识到垄断对自由竞争的危害，在反垄断方面早已积极行动起来。美国在工业革命热潮中出现了托拉斯组织，比如美孚石油公司，已控制了全国90％的炼油业。这严重影响了自由竞争，由此诞生的1890年的《谢尔曼法》是美国也是世界上第一部反托拉斯法。加上1914年通过的《克莱顿反托拉斯法》、《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成了美国反垄断法律法规的主体。^[19]美国反垄断的立法实践说明，政府的干预经济不一定就是对自由竞争的损害，公共政策往往是为了维护市场竞争而作为的。伴随着全球化进程，正是自由竞争才促进了微软等大型高新技术企业的壮大发展势不可挡，最后又为了维护自由竞争动用司法手段来遏制它的扩张垄断。所以，认为进入垄断资本主义时代后契约自由与自由竞争就衰落了更是对历史的误解。

各国学界及司法界坚持契约自由理念的主流地位仍然没有动摇。美国学者指出，从过去三十年法院适用《统一商法典》的显失公平和诚实信用原则的判决中，可见法院和学者开始分解标准，创制先例，现在能在不同的场合适用这些准则应对不公平。^[20]（P148)合同法促进私人交易，通过强制条款和控制准则实现分配正义，在某种程度上确保交易的自愿与公平。^{[20]（P270）}法院继续承认当事人对合同条款的自由同意。法院仍然对调查交易的充分性持怀疑态度，服从当事人对价值的衡量。^{[20]（P182-185）}德国联邦宪法法院设定如下原则，即对合同双方力量不均等的程度大到影响私法自治的基础……仅仅通过合同法的方式并不能够保障利益的实质平衡”时，该宪法法院要求“国家的规范必须协调性的介入”，但仍然指出并不能够照顾所有的谈判力量或多或少地不对等的情况，也没有计划进行谈判力量对等的社会关系的改良革命。^{[21]（P189）}契约自由仍“是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用”。^{[22]（P90）}

  四、契约自由复苏及扩展在实证法中的重要例证

契约自由的复苏与扩展当然有最令人熟知的明证——合同法领域的现代化，包括各国对《国际货物销售合同公约》(简称“CISG”)的承认、移值或借鉴，以及欧洲私法的超国家化等。因此我们将从其他几个领域来进行拓展论证。

1．人格权法领域。契约自由并未如人们所想象的衰落。相反，它还在不断地扩大适用的领域。最为突出的就是在人格权领域。长期以来，人格权由于涉及到人格尊严与伦理道德而被坚决反对进行交易，成为禁地。因为康德说过，人是目的而不是手段。认为假设支持人格权的交易，则人本身成为商品。那器官买卖、人口买卖、自杀等都可以合法化了。但是，随着具体人格权的种类增加，时代变迁的需要，部分人格权可进行商业化使用从而导致社会交易实践中人格权商业化使用合同的大量涌现已成为不可争辩的事实，肖像权、姓名权等都可作为商业交易的客体，可以通过签订商业利用许可合同允许他人在一定时间一定范围使用。我们要做的是在伦理道德、公序良俗与社会发展的实用主义需求间谋求某种平衡与和谐。西方国家在此方面的契约自由扩展可资我们借鉴与思考同，这伴随着社会伦理容忍度缓慢变化。在美国,如一直饱受诟病的代孕，甚至于在美国已有26州予以允许，成为合法的合同。有学者将国外对代孕进行规制的模式大致可以分为三种:私法自治型、政府管制型和完全禁止型。其中的私法自治型是指国家对于代孕行为只是制定规则,而任由私人之间依据私法途径完成,政府不予监管。美国的许多州便属于这一类型。^[23]在英国,在著名的哈特与德夫林有关同性恋问题上的论战中，哈特所反对的核心方面是对那些私隐性的、对他人无害的不道德行为进行的强制。哈特所捍卫的绝非堕落与丑陋，而毋宁说是对以道德为名实施法律暴政的警惕。^{[24]（P209）}在德国,拉伦茨指出,《德国民法典》第138条“善良风俗”只起到了一种消极的作用，即限制当事人的私法自治。当然这绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施。^{[25] (P603)}德国联邦最高法院认为出租和租赁妓院的合同只有形成经济剥削或人身强制时才无效。否则妓女最终可能陷入生存权丧失的危机中。^{[25] (P614)}更激进的观点是：拒绝执行赌博契约以及与卖淫有关的契约或许会造就公害。许多犯罪活动均源于强行追索赌债。^{[26] (P221)}对以上观点我们不必一概赞同或否定，但足以引起我们的思考。那就是以公序良俗的名义来限制契约自由并非一定带来社会稳定与和谐。正由于伦理观念的宽容与变化、人格权类型化的丰富完善以及人格权实证化保护的急迫需求形成的压力，德、法等国家逐步发展出“受尊重权”，来使得对人格权利用在理论上实现圆满，从而避开使用支配权解释人格权将导致的如“自杀合法”等的各种争议。而在我国随着社会需求的急剧增加（如不孕不育、“失独”问题严重）以及医疗技术的迅猛发展，代孕服务、精子、卵子交易等问题已成为当代社会医学伦理的焦点问题。其中滋生出混乱罪恶之地下市场，如器官移植中“名捐实卖”就愈演愈烈；单纯的政府严格管制与审批制则形成巨大寻租空间；彻底的契约自由、随意放开交易又会引发重大公共道德伦理问题。因此，一是要坚持人格权立法在我国“应当是类型列举、内容列举、法律救济手段列举的绝对权”。^[27]不可认为人格权的类型、内容等可以任意约定。即不采内容及类型开放式的人格权立法模式。二是要实现契约自由与公序良俗的较好契合，维护并扩展私法自治的空间。

   2．公司法领域。1993年中国《公司法》多为“必须”、“应当”、“不得”、“严禁”的强制性规定，私法公法化让公司自治无从谈起。2005年中国《公司法》则充分彰显时代强音、宣扬私法自治，强调任意性规范，规定了几十个条文授权性规范，鼓励公司参与人通过协议、章程等来制订本公司的组织规则、行为规则，为市场经济主体的自我决定、自我抉择的意思自治提供了强有力的制度保障。首先，公司的各种重大事项通常都允许公司章程另行约定并支持公司章程约定优先适用。具代表性的有：可通过章程约定股东不按照出资比例行使表决权。在分红时，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。这就意味着可以突破资本与表决权、盈利分配权的绝对一致的限制，这对资本多数决的公司制度进行了有益的补充，正好切合了技术型、管理型投资者的需求。在法定代表人选任上，经理也可成为法定代表人。公司章程可以授予董事会法定职权以外的其他职权，可以约定经理的各种职权，这些都改变了过去公司治理机构的职权法定规定模式。在国美电器控制权之争中，既使贝恩董事提名被股东会否决，但陈晓仍使贝恩董事提名人选当选，就是因为之前股东会通过了公司章程的修改，授权董事会以不经股东会同意而选任董事的职权。公司对外投资与担保也有较大的空间。在VC/PE投资中，常出现“对赌条款”（“估值调整机制”）即VAR（Valuation Adjusted Mechanism）与回购条款，有力地保障了投资者的利益，极大地促进了国内企业尤其是创新型企业的快速融资发展，摩根士丹利等机构投资蒙牛项目是对“估值调整机制”在国内企业中应用的典型案例，马云阿里巴巴集团的崛起同样少不了风投的巨大投入的支持。而在反并购中，则可约定有“金降落伞计划”、“毒丸计划”等，类似这些约定可实现的自治规则及各种协议条款充分展现了商战智慧的博弈，是尽最大可能地发挥了公司自治所赋予的空间与权能的表现。在司法实务中，股东申请公司解散中，法院的判决思路是，除非穷尽各种救济手段，否则不支持随意解散公司。在公司盈利分配中，除非公司股东会已经做出了盈利分配的决定，否则法院不代替公司决议直接判决公司分配盈利。在股份转让等问题上，既使未进行工商登记，法院也不会认为股份转让无效，因为工商登记只是一种行政管理，未进行工商登记只会产生不能对抗善意第三人的后果。当股东会长期无法召开、股东起诉要求召开时，法院可判决召开股东会，但却不能直接判决明确股东会的内容。当股东会决议作出后，当事人提起确认股东会决议有效的诉讼，法院将不予受理……显示出司法不主动介入商业经营、经济生活、不替商人作商业判断的克制与谦忍。总之，为保障公司自治，法院坚持的是程序救济为主，实体救济为辅的思路。但既使如此，2005年《公司法》仍被认为“并非真正现代意义上的公司法”。[⑥]在高度发达的美国公司法领域，随着“安然丑闻”等危机开始通过《萨班斯-奥克斯利法案》等进行适度管制；而中国则是从“国企改革的法”这样的观念起步，因而中国《公司法》的私法自治在兼顾社会责任的同时仍急待深入与扩大。

   3．劳动法领域。以在契约自由上饱受诟病的劳动雇佣关系为例。诚然，身处缺乏自由竞争的社会环境中，工人缺乏选择自由易处于被支配的地位，面对强大的企业法人，劳资双方力量对比悬殊。但是西方国家的工会却在政府法令扶持与劳动者珍视权利的自觉与团结中强大起来，工人拥有罢工的宪法权利，取得了与企业老板对话谈判的力量。在雇佣关系中劳资双方并非一直是尖锐对立、誓不两立的关系，而可以是一种妥协合作共赢的关系。有学者指出，就社会阶层结构而言，具有普遍性的世界发展趋势是，通过工业化、城市化，通过教育和科学技术事业的不断发展，最终形成一种较为合理的阶层结构，完全有可能在经济社会发展的过程中实现各阶层共赢的结果。^[13]在这种共赢关系中，契约自由既是推动力又是润滑剂。而我国现阶段的产业工人（特别是亿万农民工）则生存状况堪忧，工会有名无实，形同虚设。由于我国在国际经济合作分工格局中处于“大工厂”与“代工者”的地位，劳动者的收入水平较低, 政策歧视性问题突出。有学者曾就农民工反歧视撰文指出，从中央开创的区别劳动对待的政策先河,到地方政府的强化措施,设置了一道道我国农民工就业难以逾越的门槛。^[28]但是，近来年，随着国家免除农业税等惠民政策的接连出台，沿海制造业民工荒的出现，劳动力市场越来越成“卖方市场”, 也显示出劳动者订约自由、择业自由的初步实现。理想图景是农民工也可市民化，身份实现自由转化。

4．家庭法领域。近现代家庭法更为讲究人格尊严与人性尊重,家庭法契约化的趋势不可阻挡。回顾历史，在婚姻家庭法领域中，家庭法契约化的趋势越来越明显地表现出来。须知从1804年的《法国民法典》到19世纪末出台的《德国民法典》，家庭法仍旧强调家父权，父亲是家长，可以控制子女的婚姻；丈夫是家长，没有丈夫的同意妻不能订立契约、转让财产。 ^{[29] (P145、P226-228)}但是，家庭法在整体上趋于债法，趋向于长期债之关系的历史发展不可阻挡。“贯彻私人自治、合同自由、意志自由的理论和实践……其瓦解了人身的、压抑的、等级和封建束缚的依附性，并且使因该依附性而痛苦的人们被真实地得到解放”。^{[21] (P174)}克尼佩尔指出，在家庭法中，演进着这样一条变革的主线，即：反制度化、主观化、自治化。而契约法在19世纪末进入20世纪后其变革的趋势却相反，即沿着制度化、客观化、反自治化的方向发展。^{[21]（P172）}也即是说，当契约法从完全绝对推崇意志自由向采纳各种客观标准转变时，家庭法却循着契约法的历史足迹，在向尊重家庭内部个人的自我决定的方向破冰而行。在家庭法中，人的思想首先就被家庭这个“反个人主义的坚固堡垒”所束缚了。而“契约”的思想则给了这“坚固堡垒”以致命一击。家庭法改变对家长的偏袒，让家庭里的个体拫据自身的意愿来定位彼此的关系。夫妻通过约定确定双方关系；而子女则具有向父母表达要求他们教育自己、保护自己的充分自由意志。其中，夫妻法律地位的变迁，是由夫妻一体主义向夫妻别体主义或者说夫妻分离主义发展的。^{[30] (P157)}婚姻家庭法领域中的契约自由思想鼓励的是通过契约的形式设定双方在婚姻家庭中的权利与义务、责任，其恰恰能够促进家庭的和谐稳定。最高法院《婚姻法》司法解释三有力推动了我国婚姻家庭法契约化的进程。但现行《合同法》第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律。这一点有相当大的争议，有观点认为，由于这一狭义的规定，导致婚姻家庭法中的协议约定事项均无法正确释义。^[31] 比如婚内忠诚协议等的约定的有效性在司法实践中就常被否定。这说明该条款阻碍了对于家庭法契约化的接受与实施。

小结：契约自由在人格权领域、婚姻家庭领域的生长显示出其在最不可能发生的领域里也发挥着显著的功能，促进平等、解放人性、人尽其“用”；而在公司法领域的扩展则显示出现代治理文明与效率优先原则的胜出；在劳动法领域的扩展则说明劳动者“弱者”的地位逐步改善，显示契约自由在劳动法这样典型的社会法中也大有可为。

       　　 五、合同自由复苏的原因

（一）契约自由是多元化社会中的力量对比的反映和妥协的合理产物

   由于禀赋的差异，运气的不同，人们在自由竞争中的起点与过程、结果都难以平等。我国自改革开放后社会阶层迅速分化并形成多元化格局。“所有制形式多元化、利益主体多元化、社会思想文化多元化，已经成为社会的一种常态”。^[32]从对社会资源的占有、分配这一核心问题来看，即使如我国这样一个公有制为主体的国家，仍然存在着如西方国家一样的层级化。不同阶层的人对于经济资源、教育资源、文化资源、政治资源等各种社会资源的占有是不同的，国家通过“教育筛选”而实现社会分层、推进社会阶层流动，“不患寡而患不均”的平均主义受到批判，并且绝对的社会公平涉及到复杂的分配正义的争辩，常被认为导致无限扩大政府权能，严重涉嫌侵犯个体私权。而处于可控与“和谐”范围内的社会分层却可能产生积极的社会激劢效应。社会分层使得人们形成了阶层意识，脱离单位的人身依附关系，得以更为独立与自由地表达自身意愿，并更多地求助于契约与法律来维护自身利益，而不是依赖于单位。而绝对平等所需的物质条件极大丰富却面临着客观条件的局限，即环境的不可再生与不可承受。摆脱危机的出路肯定包括大大减少人们现在的物质消费的总量。^[33]另外，当效率一定从而社会财富一定时，社会财富在社会成员之间的分配越均等，整个社会的福利就越大，当公平达到一定程度后，公平的增加带来的社会福利的提高存在一个递减趋势。同理，当公平程度一定，效率越高，社会福利水平就越大，效率与社会福利之间同样存在正相关的关系。效率提高、社会福利增加;当效率提高到一定程度后，社会福利的增加同样出现递减的趋势。[34]诺齐克指出，广泛的不平等甚至来自于平等的分配。因此，不能单纯考虑分配正义，要思考效率、公平、社会福利的比例关系。在此，我们赞同罗尔斯提出的：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益。当然，这一原则从属于自由优先原则及机会平等原则。

   而契约自由理念有机的契合了这种多元化与力量不对等。促进了社会平等。“此种力量不对等的情况以及对此的批评，自从有了市民社会甚至就存在。这不是不合理的社会政策的后果，而是结构性的必然”。 ^{[21] (P191)}“各种合同法规范反映了多元化社会中主要的社会、经济以及制度上的力量对比。……在很大程度上，合同法的繁荣是法律制度对多元化的社会中存在的冲突的价值和利益所进行合理的、务实的妥协的产物”。^{[20]（P267）}社会阶层分化向“橄榄型”合理社会结构发展后反映到立法上，我国合同法大量吸收国外先进立法经验、充分与国际接轨，整合了各个阶层的利益需求。与之形成鲜明对照的是，在改革开放之前，我国的“两个阶级一个阶层”(工人阶级、农民阶级和知识分子阶层)的单一社会结构反映到立法上，就是合同法律法规经历了一个无契约无自由或者有契约无自由、单一僵化、公法私用的时期，即：设定了法律行为无效的众多原因,导致大量的合同被法院判定无效,呈现出合同无效泛化的现象;强调计划对合同的约束力,把合同当作落实和实现国家计划的工具,而不是实现当事人意思自治的法律形式。^[35]呈现出一种既不公平，也缺乏效率的状态。

   　　  （二）人们更加信仰个人自主选择的权利

   在我国，计划经济遗留产物并有强化趋势的干部身份、国企身份、事业单位身份等包含优势的社会地位与资源，形成了强大的社会资本，出现了阶层流动的板结化。这就表明了契约自由精神复苏与扩展的重要原因，即它应合了人们更加信仰个人自主选择的权利的潮流。在英国，阿狄亚的结论是：合同自由的衰落已经终止，合同自由再次受到欢迎。证明契约自由的复兴是合理的问题纯粹是政治上的——更加信仰个人自主选择的权利。更多地信赖个人应有权安排自已的事务。所有这些变化反映了契约自由理念的复兴。^{[16]（P27）}“强调社会本位造成了民法系统地增加对（合同）弱的一方当事人的保护”。^{[21]（P55）}美国法理学对合同自由原则的关注，部分原因是社会对个人自由的尊重以及对有限政府的强烈信心。个人自由既是一种与生俱来的权利，也是一种道德权利，自由放任主义能够最大限度地发挥人们的潜能。有人还认为，合同自由原则有助于确保平等和维护社会正义：总的说来，合同自由原则真实地表达了把社会和经济从传统的不平等和不流动中解放出来。^{[20]（P9-11）}

从契约自由的起源看，从反君权神授、封建压制、身份等级、肆意征税、严刑峻法等出发，自然法与社会契约论在政治层面上融会在一起，发挥了启迪人民、普及理性，促进自由、平等的重大作用。而契约自由从经济层面反映和阐发了自然法与社会契约论的精神内涵。霍布斯认为自然法条款是人们必须恪守自已签到订的契约。恪守契约是正义的基础与起源。^[36](P138)社会法学代表人物韦伯认为,法律的合法性在于它的内容与自由协议形成的理性秩序观念一致。这种自然法的本质是“自由”，或者说“契约自由”。自愿的理性契约成了包括国家在内的所有理性结合之假定真实存在的历史基础。^{[37] (P289)}总之，从古代罗马到近代法的历史表明:契约自由是契约应有的语境,两者之间犹如“心”与“体”的关系,没有了“自由”,契约必然是“强制”和“命令”的同义语。^[38]同时，契约自由还代表着利益与秩序, “利益作为激情的驯服者”。^[39]通过契约自由,使得市场竞争取代政治热情,理性取代狂热, 个体自抉取代了集体压制。为社会繁荣稳定提供了持续性的制度供给。边沁之所以强调法律之下的权利,强调功利主义的政治法律制度对于人们的权利和自由的安排,是因为他希望避免已出现过的狂热革命所造成的无政府的恐怖和社会动乱。^[40]

    （三）对契约自由的直接立法干涉通常有可悲的、无效的结果 

实际上，以探求难以捉摸的的“公正”为名对契约条款进行的介入与修改，使得法官享有巨大的自由裁量权，可以任意改变当事人自行约定的风险分配规则，反过来还可能弄巧成拙剥夺了被保护的当事人的未来选择。这一点特别明显表现在住房租赁管制问题上。阿狄亚指出，众所周知，多年来租赁管理和承租人保护法律的适用现在很大程度地破坏了英国租赁财产市场。^{[16]（P29）}事实上，市场有效的运作确实要求应当许可拥有更大的议价能力的那些人使用它^[⑦]——拥有稀有技能的任何人，无论他们是足球球员或流行歌手，都应当有权按照市场价格收取费用。^{[16]（P31）}也正因为如此，在住房租赁合同自由管制中出现了从纯粹租金管制向仅解约限制转变的明显趋势。前者干扰市场规律，后者则遵循市场化运作方式。单纯的租金管制在美国基本上仅是作为紧急状态下的应急办法；而在当代德国，则转为常规化但却相当缓和的管制方式。一方面政府不进行租金管制，允许当事人间在不违反暴利条款的前提下自由协商约定租金；另一方面德国法限制了出租人的解除权,强行排除了出租人单方决定租金上涨数额的权利。^[41]我国最高法院《关于正确适用 (合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》法[2009]165号明确指出：（情事变更原则）如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号也明确规定：慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张；合理区分情势变更与商业风险；在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。以免情事变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序。这就充分的表现出我国最高法院对于适用原则来直接干预契约自由的后果的深度担忧与积极防范。

（四）我国深化改革借力于契约自由的复兴

在我国, 契约自由不仅主导民商事领域，而且在公共行政民营化(如治安承包契约等)、城市房屋拆迁补偿等热点问题中，也都有契约自由精神贯彻适用的广阔舞台，这有力推动“刚性法治”向“软性法治”转变，契约自由将在国家与社会间塑造公共领域，这将使我国社会治理从政府的单中心向多中心、参与治理转变，有力促进政府与民众的沟通与合作。使立法能更具开放性和灵活性来因应日益复杂的社会。更具时代意义的是契约自由与国家大政方针不断深入融合，可以从几个重要方面看。一是，推动着我国对数目庞大与强势的行政审批制度的改革。自2001年中国为加入WTO而启动行政审批制度改革至今，虎口拔牙难度越来越大。最需要改革的项目，比如垄断行业的市场准入、放开竞争、政府对要素市场的干预、社会领域中的教科文卫等，并未在改革之列。审批阻碍了资源的有效配置，必然会阻碍经济增长与社会繁荣。^[42]为了进一步促进自由竞争，破除准入关隘，推进小政府大社会，2012年10月国务院发布了“关于第六批取消和调整行政审批项目的决定”国发〔2012〕52号，对国务院部门的行政审批项目进行了第六轮集中清理，取消和调整314项行政审批项目。这将为我国争取完全的市场经济地位创造有利条件。二是，针对民营经济最迫切的融资问题，打破金融垄断、推动为中小民企服务的中小银行兴建，承认民间借贷（包括企业间借贷）的合法性，是我国法律改革的要关节点。因为金融管制的放松，有利于资金向高效率的领域流动，从而创造更大的社会财富；而如果在金融垄断下，资金向低效率的政绩工程、重复建设项目投入，则是对财富的巨大浪费，直接导致人民利益的重大损失。另一方面，利息约定的自由也是对人民储蓄的利益保障，现行的银行储蓄低息制度无疑是对群众储蓄利益的剥削。2013年9月27日，国务院批准并印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，其中，上海自贸区的金融创新就包括了利率市场化、汇率自由兑换、金融业务对外开放和离岸金融中心等。同时还要创新监管模式，促进试验区内货物、服务等各类要素自由流动。可见利率市场化是历史发展的大方向。三是，继2005年大修《公司法》努力贯彻契约自由精神后，我国又于2014年对《公司法》进行重要修改，明确推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。从而使国家管制进一步放松，使公司自治得以实质性深入。总之，在我国，深化改革必须借力于契约自由，契约自由与社会正义非但不是对立的，反而惟有力行契约自由，才能实现实质正义。

六、结语

梅迪库斯最终指出私法自治并未死亡，他认为由于居民的实际收入大为提高、物质生活的大为丰富，使私法自治的效力范围大为扩张。另外，私法自治给人们选择反潮流的生活提供了一种可能性。^{[6]（P147）}总之，自欧债危机肆虐以来，福利主义饱受批评，是我们应该深刻反思当代盛行的过度地推崇所有权社会化，试图以所谓“合同公平”取代“合同自由”的核心地位的时候了。我们的看法是：第一，把市场的交给契约自由与公平竞争，把社会的交给分配正义与社会保障。全球化与市场化充满着多样性、特殊性与复杂性，后工业时代风险社会又带来巨大不确定性风险，造成明显的市场失灵与契约难守。这不可归咎于契约自由。第二，在我国市场经济发展现状中，如贫富悬殊、道德失范、征地强拆、房地产暴利、民企势弱、环境污染等种种迷局与敌象，并非推行契约自由导致的，而恰恰是政策的、体制的特权与垄断等种种与契约社会公平竞争直接违背的因素造成的，契约自由反倒成了背黑锅的替罪羊。我们一要培育自治社会、有限政府，把蛋糕做大，解决分配公平与社会保障，使国有资产尤其是增量部分，主要配置到公共服务领域，为全体社会成员提供更多的公共产品。二要将劳动保障、食药安全、环境保护等监管职责落实，才能真正保障弱势群体的权益，才能增进民生，才是正道。

概言之，我国的社会不公不是由契约自由造成的，相反，实质正义必须通过做实契约自由来实现。当前，我国改革再一次进入了十字路口，劳动力、土地等曾支撑我国经济腾飞的要素的改革红利逐渐消散。我们必须重拾契约自由精神，进一步理顺政府与市场的关系，才能寻求新的活力与弹性来激励中国经济增长方式转型。当然，我们并非偏执地主张契约自由的一元核心地位，而是强调契约自由仍有着与契约公平同等重要的价值地位；我们反对过度鼓吹通过强化国家管制与干预将财富直接再分配的思潮，但并非反对通过再分配来增进福利、对弱者权益予以维护，恰恰相反，我们主张契约自由与公共政策结合起来，把功利与权利结合起来，在功利的基础上做实人权。

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The Revival and the Cause of Freedom of Contract

Wu  yun lai

(Civil and Commercial Law School， Southwest University ofPolitical Science and Law,  Chong qing,401120)

Abstract:  The decline ofcontract freedom was considered to be an important aspect of the crisisof the western legal tradition. Today, The revival and the extensions of the freedom of contract in the civillaw are becoming clear such as the clouds arecleared to be delivered from oppression. From the macroscopic view, the law of the evolutionof history of the freedom of contract is tortuous and forward evolution. From the micro view, the freedom of contract does notnecessarily lead to the unequal bargaining power or unfair trade. It needs tostraighten out the relationship between the freedom of contract and theprotection of the rights and interests of thevulnerable groups. It explains the extension of the freedom of contractfrom the four aspects of the personality right law,the company law, the labor law and the family law. Finally, it points out thatthe cause of the revival and the expansion of the freedom of contract is thereasonable product of the reflection and compromise of the forces contrast of the pluralistic society after the social stratum differentiation, but also theperformance of people increasingly believing theright to make independent choices. It shouldalso be pointed out that the revival and the expansion of freedom ofcontract is the organic combination of the law and various disciplines in theconcept of the freedom of contract.

Key words：freedom of contract，the revival ，the cause