【问题背景】

“以房抵债”系债权人与债务人约定，债务人到期不履行债务的，将以债务人或经第三人同意的第三人所有的房产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。但由于《民法典》出台，这一条约的法律效力也发生了一定的变化，下面，我们仍是根据案例以及分析来深入解析这其中的变动。

【案例提要】

2001年3月26日，A公司与B公司签订了《吉林省四平市A超市二期消防工程施工协议书》，约定的施工范围为A超市1-5层范围内的消防报警、消防广播、消防通讯、卷帘门、防火门工程、水喷淋、消防泵房、室内消防栓系统，工程总价款1020万元。且《施工协议》第六条约定：“甲（A公司）乙（B公司）双方共担风险，甲方同意将A超市二期工程三层3340平方米面积，以每平方米3000元计算，作为支付给乙方消防工程全部费用的抵押物，甲方无能力偿付该工程款时，此面积归乙方所有，乙方有权出售该抵押物，具体位置……”

施工过程中，增加了消防改造联动工程、地下室消防工程、连跨工程。针对上述增加的合同外工程，A公司与B公司分别于2002年11月28日、2004年4月7日、2004年7月20日签订《协议书》，约定消防改造联动工程总价款54.5万元，地下室消防工程款62万元，连跨工程款23万元。但在实际施工过程中，B公司只完成了消防改造联动工程、地下室连跨工程、地下室一层、地上1-2层的工程量。

A公司已向B公司支付工程款193万元，扣除应支付的消防改造联动工程款54.5万元、地下室消防工程款62万元、连跨工程款23万元、剩余53.5万元，应认定为A公司支付给B公司地上1-2层的工程款。但B公司完成的地上1-2层工程量应得的工程款应超过53.5万元。另A公司于2001年3-4月间分三次共计收取B公司保证金30万元。

B公司向一审法院起诉请求：1．判令A二期抵账房3340平米归B公司所有，并给付A公司违约租给万禾地产的房租和利息按人民银行同期同类贷款利率支付利息。2．判令A公司给付A一期消防改造联动工程欠款35.5万元，违约金利息每天万分之二点一，自2003年1月1日起到给付之日。3．判令A公司支付A二期地下室消防工程欠款429200元和违约利息，按人民银行同期同类贷款利率自2006年7月6日到给付之日。4．判令A公司支付一、二期连跨楼工程欠款213849.71元和违约利息。

【案例分析】

本案中，甲乙两公司约定，甲方同意将A超市二期工程三层3340平方米面积，以每平方米3000元计算，作为支付给乙方消防工程全部费用的抵押物，甲方无能力偿付该工程款时，此面积归乙方所有。这一条约在《民法典》以前属于被法律明文禁止的流押契约，所以在当时的法律环境中，法院理应判处无效，而以《民法典》颁布以后对于流押契约的规定为判决依据的话，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后B公司仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【法院判决】

关于B公司主张的抵押条款的效力问题，因双方协议书中的有关约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，故法院认定该条款无效并对B公司有关房屋归其所有的主张不予支持。

【法律依据】

一、《中华人民共和国民法典》第四百零一条 　抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条   当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【问题详解】

一、履行期届满前达成的以物抵债协议

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。如果此时抵债物已交付给债权人，参照《民法典》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

（法律依据：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）

二、让与担保

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

实务中，以房抵债协议被认定构成让与担保的要点是：

（一）抵债协议源于债权人与债务人之间的基础债权债务关系；

（二）抵债房产须暂时过户给债权人，使债权人成为形式上的所有人；

（三）债务人履行债务后，债权人应当将抵债房产所有权返还给原权利人；

（四）当债务人未偿还债务，债权人可就抵债房产折价或以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。

（法律依据：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）

三、履行期届满后达成的以物抵债协议

（一）债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，抵债房产尚未交付债权人，债权人有权请求债务人履行交房义务。

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。　　

（二）债务履行期限届满后达成以房抵债协议，当事人请求人民法院出具调解书对以房抵债协议予以确认的，人民法院不予准许。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

（法律依据：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）

四、法律风险

（一）事前查询抵债房产相关权属信息，避免该房产上存在影响过户或使用的其他权利

出借人可以先行在不动产管理中心等部门查询抵债房产的相关权属信息，主要查看该房产上是否存在抵押、查封、与他人共有或存在居住权等可能影响到房产权属实现的相关权利。同时实地考察该房产上是否存在出租等情形。

（二）尽量将抵债房产公允作价，避免抵债房产价值远高于债务金额被债务人或第三人主张撤销

在《民法典》以前，流质、流押条款被严令禁止的原因便是债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。所以避免当事人通过商品房买卖的形式将违法高息合法化，无论是债权人还是债务人都应将该抵债房产公允作价，同时债务人或第三人亦有可能依据《民法典》第一百五十一条的规定以乘人之危导致的显示公平为由主张撤销该协议。

（三）妥善处置抵债房产，及时办理交付、过户登记

我国不动产所有权变动是以登记为标准的，所以协议签订后应尽快办理房产的交付、过户登记手续，避免债务人或第三人在此期间另行转让房屋所有权或设定其他权利负担，或因债务人、第三人的其他债务导致抵债房产被法院另案强制执行。

（四）应注意签订“以房抵债协议”的时间

出借人在债务期限届满前与借款人或抵押人签订“以房抵债协议”，如在该合同中约定有流质或流押等内容的，则该合同条款可能无效。为避免上述风险，可考虑通过缩短借款合同的还款期限，并在还款期限届满后再签订“以房抵债协议”的方式解决。

（五）关于“以房抵债协议”中约定交付或过户房屋还是优先受偿

当借款人为房地产企业，而出借人名下有其他住宅的，如在房屋过户前借款人名下房产被查封的，“以房抵债协议”中的要求房屋所有权的约定可能无法实现。因此，如借款人为房地产企业且出借人名下有其他住宅的的，为降低出借人的风险，建议在签订“以房抵债协议”时，约定以抵押的物品优先受偿而不是要求房屋所有权变更。

【问题延伸】

一、《民法典》对于流质、流押契约判决的更改的思考

（一）法条对比

《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

《民法典》第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”

（二）《民法典》以前对于禁止流质、流押的原因

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。

（法律依据：《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）

（三）思考

《民法典》以前，我国法律对于流质契约，即出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的情形，这是法律明文绝对禁止的，但在《民法典》颁布之后，则更加考虑到当事人的意思自治，更加符合私法自治精神，对于之前的绝对禁止做了缓和处理，这也是即从限制私人自治转变到尊重私人自治的价值理念。对于最终的裁判结果留一些空白，从法制角度上来说，也许也是一件更能体现法律的智慧的事。而修改后的关于流质、流押契约，其影响有以下四个方面：

1. 司法实务不再直接判定流质契约无效。

2. 以物抵债将不能依据禁止流质的规定而认定其无效。

3. 为让与担保之设定及有效性留出空间。

4. 买卖型担保、股权让与担保等的类推无效被限缩。

北京京师律师事务所姚志斗律师认为

“以房抵债”常见于我国民商事纠纷中，但并不是所有“以房抵债”的条款在法院判决或在仲裁中都可以得到支持，在《民法典》颁布以前，流押、流质契约是被严令禁止的，即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但考虑到更尊重公民的真实意思表示，以及更加提倡私法自治精神，《民法典》中关于这一条约的改动应运而生，虽然为法院裁判留下一定空白，看起来表象似漏洞，而实际上则是法律中智慧的体现，因为这是立法技术上的进步与成熟，民法是需要被裁判适用的，而不是单纯地禁止，法律需要解决实践中出现的流质纠纷，适当的留白是为了遇见多样的实务时可以依据具体的情况进行不同的处理。而在该纠纷后期的法律完善中，也应注意应于制度建构上应辅以清算义务作为配套规则，以确保债权额与标的物价值之间的利益平衡。