吴*案二审维持死刑判决的裁定引起举国舆论哗然，有人认为吴英无罪，集资诈骗罪是恶法。其实，集资诈骗罪本身没有问题，倒是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于具有非法占有目的认定的规定--“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”存在严重的问题。其中第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，不当地增加了集资诈骗罪定罪的随意性，扩大了打击面，造成了诸多不应有的负面结果，吴英案二审裁定维持死刑判决，就是其中一例。建议将其去掉，理由是：

　　一、“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”情形中，行为人要么不可能具有非法占有的目的，要么会因为追求危害结果的发生而实施（2）--（7）的行为，因而没有必要规定此项。（在此，我们假设明知没有归还能力等于明知危害结果必然发生。）我们知道，明知包括“确知”和“不确知”。“确知”是指，在认识因素上，知道危害结果必然发生，其对应的意志因素是积极追求，因而对应的主观方面是直接故意。“不确知”是指，在认识因素上，知道危害结果可能发生，其对应的意志因素是放任或者反对，因而对应的主观方面是间接故意或过于自信的过失。根据刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪中不存在犯罪目的。可见，在“确知”情形下，行为人希望和追求危害结果的发生，必然实施（2）--（7）项的行为，导致此项与（2）--（7）项的规定重复，从而没有规定的必要；在“不确知”情形下，根据刑法理论，行为人不可能具有非法占有的目的，因而根据“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”推定嫌疑人具有非法占有的目的是错误的。所以，“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”是该司法解释的败笔，应当去掉。

　　二、错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，拒绝考察嫌疑人的意志因素，武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的。《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定的第（1）项，实际上将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生。然而，明知没有归还能力不等于明知危害结果必然发生。理由是：明知没有归还能力，是指明知借款时没有归还能力。明知借款时没有归还能力，不等于明知还款期限到来时没有归还能力。对于还款期限到来时有没有归还能力，正常人根本无法提前确知。举一个极端例子，一个职业骗子，借钱时穷困潦倒，肯定还不了，但他可能得到富亲戚的帮助，他就可能是认识到还款期限到来时可能甚至很可能没有归还能力，而不是一定没有归还能力。因此，明知没有归还能力不等于明知危害结果必然发生。另外，由于意志因素可以佐证和反证认识因素，考察明知没有归还能力是否构成明知危害结果必然发生，不能只考察认识因素，更重要的是考察意志因素，查明是否实施了《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定第（2）--（7）的行为、是否意图拒不归还。只有查明嫌疑人明知没有归还能力，并且实施了《纪要》关于认定为具有非法占有目的情形的规定第（2）--（7）的行为，才可以认定嫌疑人意图拒不归还，并具有非法占有目的，否则，就会陷入客观归罪。

　　实践中，嫌疑人（如放高利贷者）在出现严重违约、甚至资不抵债的情况下，如果嫌疑人通过隐瞒真相或编造事实继续非法吸收公众存款，并造成数额较大资金不能归还的，就被认定为具有非法占有目的。这是错误的。其实，嫌疑人的主观方面仍有可能是明知危害结果可能发生而不是明知必然发生，仍有可能构成间接故意或过于自信的过失，而不是构成直接故意。也就是说，行为人是否具有非法占有目的，并没有判明。在这里关键要看他是否实施了表明其具有非法占有目的（或者拒不归还）的行为：如果他把新借的钱主要用于放高利贷，可以推定其目的是用放高利贷所得的收入支付旧贷的本息，可以认定是过于自信的过失；如果他把新借的钱主要用于还旧贷，其目的是还债，主观方面是是为了还债而放任不能归还的结果发生，而不是意图非法占有，从而仍然属于间接故意情形。前两种情况下，行为人不可能具有非法占有的目的。只有行为人明知可能或一定不能归还，而且实施了《纪要》关于为具有非法占有目的认定的规定（2）--（7）的行为，经查明具有拒不归还的意志因素，才可以认定为他具有非法占有的目的。总之，错误地将明知没有归还能力等同于明知危害结果必然发生，必然拒绝考察嫌疑人的意志因素，并武断地推定嫌疑人具有非法占有的目的，进而导致客观归罪。

　　吴英案二审法院裁定认为：“吴英已负巨额债务，其后又不计条件，不计后果地大量高息集资、根本不考虑自身偿还能力……案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力……明知没有归还能力而大量骗取现金。” 。然后，法官又据此推断吴英借款的主观目的，实际上已经陷于客观归罪，同时又是对“非法占有为目的”的严重曲解。

　　三、兜底性条款错误地用作具体规定，形成了一个法条，两个兜底性条款的怪现象。《纪要》关于认定具有非法占有目的情形的规定之第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”虽然被作为具体规定放在第一项，但它实质上是非具体规定，在作用上相当于一个兜底性条款，而且未对其使用加以严格限制。这样，《纪要》实际上以具体规定条款的形式暗设了一个兜底性条款。所谓兜底性条款，通常指在规章制度中以“其他”表述的条款。设置此类条款为未能预料到的情形预留空间。

　　《纪要》所列第（7）项“其他非法占有资金、拒不返还的行为”中的“拒不返还”，本来已经把嫌疑人的主观方面严格界定为直接故意，并具有非法占有目的，但“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，却把间接故意和过于自信的过失两种主观过错形式所对应的客观情形加列为可以认定为具有非法占有目的的情形，从而废止了《纪要》所列第（7）项作为兜底性条款的功能，超出了兜底性条款设定的界限，使得不可能具有非法占有的目的、可能具有非法占有的目的以及具有非法占有的目的三种主观形态都可以推定为具有非法占有的目的，从而错误地增加了司法的随意性，扩大了集资诈骗罪的打击面，使集资诈骗罪的认定陷于客观归罪的尴尬。据此，可以认为，如果法院仅以吴英明知没有归还能力而大量骗取现金，就判她集资诈骗罪，必是客观归罪，枉法裁判无疑。无论是暗设兜底性条款，并把兜底性条款错误地用作具体规定条款，还是“一个法条，两个兜底性条款”，都违反罪刑法定原则的确定性原则，都是刑法所禁止的。另外，“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”，虽然作用上相当于兜底性条款，但身份上却是具体规定。一个具体规定项，如果超出了兜底性条款设定的界限，并与兜底性条款的精神相相抵触，该规定就应因违法而被去除。

　　结论：《纪要》关于具有非法占有目的认定的规定，在去掉第（1）项“明知没有归还能力而大量骗取资金的；”后，其它各项都可以统领在“拒不归还”精神之下，形成一个和谐、科学的体系。同时，该项的废止，也意味着吴英不构成集资诈骗罪。