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律师信息
  • 姓名 : 王军营律师
  • 电话 : 135****3029
  • 职务 :
  • 机构 : 河北世纪鸿业律师事务所
  • 证号 : 11301200610893360
  • 邮箱 : 781****80@qq.com
  • 地址 : 友谊南大街38号百度空间大厦19层
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离婚必读——写给即将或正在面临离婚处境的你(原创)
作者:王军营发布时间:2013-04-09 浏览量:2540

我们有理由相信,幸福美满的婚姻是所有人都渴求的。但现实往往会与人们的愿望存在一定差距,总会有些事情不能如愿以偿,无论如何,这都是不得不面对的现实。从某种意义上说,离婚也不绝对是坏事。当一段缘分已经走到尽头,婚姻已经有名无实,甚至已经到了剑拔弩张、鱼死网破的地步,和平的结束婚姻无疑是现实而理性的选择。可以说,正常婚姻家庭关系当事人完全可以不知《婚姻法》为何物,他(她)们的生活只受道德规范调整足矣;而对于非正常婚姻关系的当事人就大不一样了,在这样一个法治化程度不断提高的社会里,他(她)们有必要学会用法律维护自己合法利益的最大化。对于社会公众,注定不可能像专业律师那样透彻的理解法律并娴熟的运用法律,即便他(她)是另外一个领域的精英。正所谓,隔行如隔山。也正因如此,专业律师的存在才是有价值的。

当前,离婚率居高不下,而且明显呈现出继续上升的态势,因而,与离婚相关的法律咨询可谓是铺天盖地而来。看似简单的婚姻法律法规实际上并不简单,由于其具有较高的专业性,所以,社会公众对法律法规的理解存在一定偏差是在所难免的,这当然是无可厚非的。普及法律知识,纠正社会公众的认识偏差,为即将或正在面临离婚问题的人群提供专业知识进而消除疑惑,是笔者写作本文的出发点和落脚点。

 一般而言,离婚都会涉及夫妻感情破裂标准、子女抚养、财产分割等三大问题,此外还可能会涉及到离婚损害赔偿等方面的问题。现针对这些问题中的共性,统一作出原则性解答,供遇到类似问题的朋友参照选用。

一、夫妻感情方面

夫妻感情是离婚中首先要解决的问题,它是处理子女抚养和财产分割两个问题的必要前提。该问题决定的是离不离,而后两个问题解决的是怎么离。准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限,夫妻感情彻底破裂,调解无效是法院判决准许离婚的唯一标准。感情破裂是一个高度抽象的概念,实践中,判断夫妻感情是否确已破裂,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。婚姻法规定,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居满二年的;5、其他导致夫妻感情破裂的情形(例如夫妻双方就生育子女问题产生重大分歧的)。在此,需要特别提醒的是,此处的与他人同居并非仅仅是发生过性关系,而是要求持续、稳定的共同生活。家庭暴力也与日常夫妻之间因口角而发生撕扯造成的轻微伤害有本质区别。分居两年,婚姻关系自动解除的传言毫无根据,实属无稽之谈。而且要特别注意分居两年的前提必须是因感情不和

实践中,除非有证据证明确实存在可以认定夫妻感情彻底破裂的上述几种情形之外,为慎重起见,在第一次诉讼离婚时,法院一般是不会支持离婚诉求的,这已经成为各法院处理离婚纠纷不成文的共识,因此在第一次诉请离婚时应做好充分的心理准备。当然,凡事都没有绝对的。一审判决生效六个月后第二次起诉离婚,一般情况下是会判离的。鉴于,一般第一次起诉都会以“败诉”收场,于是,部分当事人自作聪明的认为,第一次起诉委托律师是没有意义的。实际上,虽第一次很可能诉请得不到支持,但第一次起诉是打基础,基础打不好,以后就会造成被动局面。实践一再证明,律师介入越早越有利于保护当事人的合法权益。

二、子女抚养方面

越来越多的人认识到,离婚最大的受害人不是夫妻双方或某一方,而是夫妻双方的子女。法院审理离婚案件,对子女抚养问题,是从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益的角度出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据前述原则,最高法院有如下具体意见:
  1、两周岁(哺乳期)以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
  (1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
  (2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
  (3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。
  2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。
  3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
  (1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
  (2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
  (3)无其他子女,而另一方有其他子女的;
  (4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
  4、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
  5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。(不能简单理解为十周岁以上的女子可以决定跟谁生活)
  6、在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。
  7、子女抚育费(生活费、教育费、医疗费)的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。
  有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。
  无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。
  有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。
  8、抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。(多为按月)
  9、对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。
  10、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实,抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用,影响子女健康成长的,不予准许。
  11、抚育费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。
  十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可停止给付抚育费。
  12、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有给付能力的,仍应负担必要的抚育费:
  (1)丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;
  (2)尚在校就读的;(高中及以下)
  (3)确无独立生活能力和条件的。(非主观原因)
  13、生父与继母或生母与继父离婚时,对曾受其抚养教育的继子女,继父或继母不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。
  14、《收养法》施行前,夫或妻一方收养的子女,对方未表示反对,并与该子女形成事实收养关系的,离婚后,应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女,对方始终反对的,离婚后,应由收养方抚养该子女。
  15、离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,或者子女要求增加抚育费的,应另行起诉。(抚养关系并非是一成不变的)
  16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。
  (1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
  (2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;
  (3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;
  (4)有其他正当理由需要变更的。
  17、父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。(隐含的前提仍旧是子女利益最大化)
  18、子女要求增加抚育费有下列情形之一,父或母有给付能力的,应予支持。
  (1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;
  (2)因子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;
  (3)有其他正当理由应当增加的。
  19、父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。
  20、在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可先行裁定暂由一方抚养。(无论什么理由,拒绝抚养自己的孩子都是不道德的)
  另外,一方抚养孩子的,另一方除承担支付一定抚养费的义务外,还对子女享有探望权。同样,探望权的行使也必须以有利于子女身心健康成长为最高原则。概括起来探望方式一般有两种:一是探望性探视,二是逗留性探视。探望性探望,即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望。逗留性探望,即一种较长时间的探望,探望权人可在约定或法院判定的探望时间内,由探望权人领走并按时送回未成年子女。对于子女而言,年龄是一个重要的考虑因素:零至三周岁的幼儿,该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大,无生活自理能力,如果适用逗留性探望方式,可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康,因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至十周岁的子女,该阶段的儿童,对环境的变化适应能力增强,探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力,在是否探望问题上很难表达其真实意思,容易为他人的观点所左右,所以对此阶段的儿童实行何种探望方式,可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女,由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人,在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力,因此,在决定探望权问题时应征求子女的意见,探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。

三、财产分割方面

离婚不仅结束了夫妻之间的人身关系,而且要给夫妻之间的财产关系画上句号。财产问题历来是婚姻家庭纠纷中的重点和难点。受传统同居共财婚姻观念的影响,绝大多数夫妻都实行的夫妻共同财产制。我国婚姻法第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则处理判决。在分割夫妻共同财产之前,必须界定清楚哪些是共同财产,哪些是个人财产。准确地划定夫妻共同财产的范围,是正确处理财产分割问题的前提。婚姻法规定,夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产,为夫妻共同财产,包括:(1)一方或双方劳动所得的收入和购置的财产;(2)双方继承、受赠的财产;(3)一方或双方由知识产权取得的经济利益;(4)一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益;(5)一方或双方取得的债权;(6)一方或双方的其他合法所得。

离婚时,夫妻分割的仅限于夫妻共同财产。对属于全体家庭成员共有的财产应当首先分家析产,分出属于夫妻共同所有的部分,然后夫妻双方再对此加以分割。对于夫妻个人财产属于夫或妻一方独自所有不作为分割对象。

财产分割原则

1.坚持男女平等原则

一个家庭中,夫妻两方的收入比例大多是有区别的,一般表现为男方经济收入高于女方。但在分割共同财产时,双方应有平等的权利,不能因为女方经济收入较低、没有经济收入而少分或不分给她财产。夫妻双方对共同所有的财产有平等的所有权,离婚时,任何一方对共同财产都依法享有平等分割的权利。平等享受财产是法律赋予女方的合法权益,绝非男方男方对女方的施舍。

2.坚持照顾子女和女方利益的原则

夫妻双方对共同所有的财产,原则上均等分割。但目前我国妇女的经济条件和男子相比仍有一定差距,在财产分割上适当照顾妇女和儿童的利益,才能保证妇女和儿童因分割财产所造成的生活水平下降和生活困难,保证儿童的健康成长。婚姻法更为注重保护子女的权益,这是由于父母的离婚会给未成年子女的生活和学习带来一定的影响,也使下一代健康成长,在分割夫妻共同财产时,给抚养未成年子女的一方适当多分一些财产,以照顾子女的实际需要。这一原则意味着离婚分割夫妻共同财产时,一方面不得侵害子女和女方的合法权益;另一方面,应视女方的经济状况及子女的实际需要给予必需的照顾。这样,才能实现实质意义上的公平。

3.尊重当事人意愿,财产约定先于法定的原则

婚姻法属于私法,该原则即是私法中意思自治原则的反映。公民有权处分自己的财产,婚姻法规定了约定的形式、范围及对第三人的效力,这有利于满足市场经济条件下,夫妻因各种原因的多种形式处理双方财产问题的需要,体现了夫妻享有的平等财产权利,有利于减少家庭纠纷,保护当事人的合法权益,促进家庭经济和社会经济的发展。但是,实践中,存在财产约定的个案极为少见。

4.公平原则

公平是法律的生命。公平原则要求以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系,确定其民事权利和民事责任。离婚不仅终止了婚姻关系,还涉及夫妻及子女等家庭成员的利益,在离婚财产分割时适用公平原则,一方面合理分割夫妻现有的共同财产;另一方面还应清算夫妻的经济利益,例如,夫妻双方对家务劳动、扶养子女的付出,一方离婚后生活水平的下降,妥善安置离异后的患病方,等等。因此,既要考虑案件的事实又要考虑双方当事人的实际情况,从而体现法律的公正和严肃。例如在处理一方从事经商等营利性活动所涉财产时,应在认定这部分财产为夫妻共同财产的基础上,对创造这部分财产的一方可以给予充分照顾。处理夫妻在分居期间所得的财产也一样,应确认为夫妻共同财产,但由于双方在分居期间经济独立且收益也没有用于家庭的日常消费,所以在分割时的比例可以根据双方创造的财产多少而不同,当然前提是保障基本人权。

最后需要指出的是,现行法律已经取消了“照顾无过错方”的原则,而以损害赔偿制度代之。

财产分割方法与形式

夫妻财产的分割方法,是指离婚财产分割的一般方法,即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的方法,是均等分割,辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别,属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产,是我国司法实务一贯坚持的方法,即确定夫妻共同财产的范围之后,一分为二,平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的,如果一律均等分割,可能会造成一些不公平的后果。为此,在坚持均等分割的原则之下,允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要,或者财产来源有特别的情况除外。

在分割形式上,司法实践中,主要有以下形式:1.实物分割,即在不影响其财产的使用价值和特定用途下,对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割,即将共有物变卖,双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿,即夫妻一方取得共有物,另一方获得相当于一半价格的补偿,取得价金。

财产分割相关规定

夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产,应认定为夫妻共同财产。在分割财产时,各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的,差额部分,由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。

已登记结婚,尚未共同生活,一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产,具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物,原则上归各自所有。

夫妻共同财产,原则上均等分割,同时照顾子女和女方的权益。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况,具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品,一般归个人所有。

对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下,应照顾女方。

婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有,另一方以离婚后无房居住为由,要求暂住的,经查实可据情予以支持,但一般不超过两年。

无房一方租房居住经济上确有困难的,享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。

夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:

(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。

(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务。

(4)其他应由个人承担的债务。

借婚姻关系索取的财物,离婚时,如结婚时间不长,或者因索要财物造成对方生活困难的,可酌情返还。

对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的,可按赠与处理。

鉴于,财产分割在离婚问题上的重要性以及现实问题的复杂性,先后出台的三个婚姻法司法解释也大都以财产分割为重点。限于篇幅,在此不再展开。

四、离婚损害赔偿方面

执业过程中,经常会有人咨询对方对不起我,我能要精神损失费吗这个问题。这就涉及离婚损害赔偿问题了。离婚损害赔偿是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益,并导致婚姻关系破裂,离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失,给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。可以构成离婚损害赔偿的行为包括:重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。

1、重婚、有配偶者与他人同居。婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下,受害配偶可请求损害赔偿。婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释有配偶者与他人同居是指:有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别,但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质,一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下,受害人可以请求损害赔偿,其本意在于稳定婚姻关系,保护配偶权,防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。

 2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力,依据最高人民法院的司法解释,是指:行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为;持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员,此解释过于宽泛,依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时,法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女,或者配偶以外的其他家庭成员,配偶不是直接的受害者,他不能提出损害赔偿请求。这时,应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此,此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理,虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是,意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈,着眼于规范的目的(保护配偶的人身权),应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。

 3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同,这里的家庭成员同样应作限缩解释,仅指配偶。对于何谓遗弃,理论上有不同看法:有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行;有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。婚姻的本质在于双方共同生活,互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱,凡消极的不履行婚姻基本义务者,皆构成遗弃。比如,一方重病,他方置之不理;一方无正当理由拒绝同居;无正当理由外出不归,等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害,受害配偶得请求损害赔偿。

 离婚损害赔偿主要是精神损害抚慰,当然在存在家庭暴力等情形下,也包括实际产生的物质损失。精神抚慰金与过错方的过错程度密切相关,司法实践中,金额一般不会超过五万元。

 五、其他问题方面

 前面所涉及的都是实体性问题,此外离婚还有很多的程序性问题。还有特殊主体(非完全民事行为能力人)的离婚问题。再有,本文是站在诉讼离婚的角度上分析问题的,而离婚的另外一种形式即协议离婚,还有一个介于诉讼和协议之间的形式,即以诉讼的行为达成协议。……

 结束语:婚姻非小事。人们常说,结婚是终身大事,意在言明结婚对一个人的重要性。离婚,不能用重要来形容,但可以想象的是,它给当事人造成的影响也必然是极其深远的。离婚多是无奈之举,在已经不可避免的情况下,应以积极的心态去面对。离婚问题是一个范围极广的话题,绝非一篇数千字的文章可以说全面。况且,每个人所遇到的问题都具有一定特殊性,必须从实际出发,具体问题具体分析。最后,笔者希望本文能给即将或正在面临离婚方面问题的人们消除些许疑惑。如果真能如愿所偿,那笔者将深感欣慰。

 

作者单位:河北世纪鸿业律师事务所

 


 

注:以上内容由王军营律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电王军营律师咨询。
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