阳贵军律师

阳贵军

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服务地区:全国

擅长:劳动纠纷,合同纠纷,建筑工程,刑事案件,公司企业

建筑工程中违法分包、挂靠工伤责任的承担和追偿权的行使

来源:阳贵军律师
发布时间:2020-07-29
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【导读】我国作为基建大国,民工已占总人口数20%以上。于民工而言,其权利急需维护;于律师而言,该领域为业务主要来源之一。目前, 建筑行业的管理并不规范,分包、挂靠为常态现象。就法律方面而言, 合法分包与违法分包、挂靠之间存在着诸多区别。本文中,笔者将主要从发包人的角度出发,就建筑工程中违法分包、挂靠中工伤责任方 面的法律风险及相应的救济进行说明。



一、合同分包中工伤责任承担



根据《建筑法》第十三条、《建筑业企业资质管理规定》第三条 以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条等规定,从事建筑工程行业的法人主体应当具备一定的等级资质。合法分包,即发包人将工程分包给有资质的单位进行施工。此种情形下,发生工伤事故的,由不具备相应资质的实际施工人承担全部工伤责任,发包人一般无须承担责任。关于此,本文不再赘述。


二、违法分包、转包或挂靠的工伤责任承担



案例:煜星公司将自己承包的开福区湘江世纪城势不可挡酒店装 修工程中的水电安装部分分包给案外人邵*桃,邵*华系邵*桃聘请的水电安装人员。邵*华在水电安装过程中受伤,为申请工伤,邵*华向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求确认煜星公司与邵*华之间存在劳动关系。2017年6月6日该仲裁委员会作出裁决书,裁决煜星公司与邵*华之间存在劳动关系。煜星公司在收到上述裁决书后,在法定期限内向一审法院提起诉讼。 


一审法院认为:根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。案件中,煜星公司将自己承包的装修工程 分包给不具备用工主体资格的邵*桃,邵*桃再聘请邵*华进行水电安装,故煜星公司应承担用工主体资格,即煜星公司与邵*华之间存在劳动关系。 

二审法院认为:根据上述事实和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12 号)第四条的规定, 煜星公司应对邵*华受伤事宜承担用工主体责任。但用工主体责任不同于用人单位责任。一审法院将用工主体责任等同于用人单位责任, 并据此认定煜星公司与邵*华之间存在劳动关系没有法律依据。因此, 二审法院撤销一审判决,认定煜星公司与邵*华之间不存在劳动关系, 但煜星公司应对邵*华承担用工主体责任。 

通过煜星公司与邵*华案(以下简称“煜星案”)可知,建筑行业在工伤责任承担方面的特殊性。笔者将以该案件为例,剖析建筑行 业中违法分包、转包或挂靠时发包人、实际施工人与劳动者之间的法律关系以及工伤责任的承担。

“发包人”在本文中指将建设工程分包或转包给实际施工人的单位。实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等,是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。

1.违法分包、转包或挂靠,发包人与实际施工人雇佣的施工队员之间不存在劳动关系

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办(2011)422 号、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要(民事部分)》和 2014年06月11日最高法作出《最高法院对《全国民事 审判工作会议纪要》第 59 条作出进一步释明的答复》均明确规定了“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。”主要原因如下:

首先,实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。如果通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系,则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。 

其次,如果认定发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间存在劳动关系,那么,将由发包人对劳动者承担劳动法上的责任,而实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了,这种处理方式显然不符合公平原则。此外,还会导致产生一系列无法解决的现实难题:劳动者会要求与发包人签订书面劳动合同;要求为其办理社会保险手续;双倍工资,等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。 

再次,发包人违反了《建筑法》的相关规定,应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的,就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定,强行认定本来不存在的劳动关系。 

最后,司法解释规定了发包人的用工主体责任,以保障劳动者的合法权益。即使劳动者与发包人之间不存在劳动关系,劳动者的合法权益也能通过诉讼、仲裁等途径得到实现。

根据上述司法解释的规定,发包人将工程发包给不具备用工主体资格的实际施工人的,实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。 

实践中,劳动仲裁委与法院在认定发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间是否存在事实劳动关系,可能会作出不同的裁判。劳动仲委往往会从劳动者的角度出发,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12 号)第四条认定存事实劳动关系。而法院则通常会依据上述司法解释的规定不予认定事 实劳动关系。近些年来,在关于劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的认定上的不一致逐年减小。大方向上劳动仲裁委在向法院靠拢, 按照法院的判决来仲裁,但在某些局部地区,仍采用以前的做法。 

劳动仲裁委作出的裁决并非终局裁决,可通过向法院起诉进行救济。因此,如劳动仲裁委作出认定事实劳动关系的裁决的,发包人应及时向法院起诉,撤销该裁决,以免影响后续追偿权等权利的行使笔者通过研究发现,存在违法分包等情形时,劳动仲裁委认定了事实劳动关系的,发包人向法院起诉撤销仲裁裁决的,基本都得到了支持。笔者认为以后不管是劳动仲裁委还是法院,违法分包、挂靠等情形下, 劳动者与发包人之间不存在劳动关系将会是基本的裁判规则。 

2.发包人将建筑工程转包给实际施工人施工的,应向劳动者承担用工主体责任,即工伤保险责任 

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 

人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。” 

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、 法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人, 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位 为承担工伤保险责任的单位。” 

现实中,发包人往往为具有较强实力的单位,实际施工人往往为不具备经济实力的公司或包工头。为了更好的维护劳动者的合法权益,在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

特别注意:存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。也就是说,在违法转包、分包的情形下,发生工伤事故的,劳动者可以直接向人社局申请工伤认定,无须先申请认定事实劳动关系。最高人民法院在“蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障) 再审行政判决书【(2018)最高法行再 151 号)】”判决中已确认了一点。 

此外,还需强调的是,在违法分包、挂靠等情形下,劳动者受工伤的,可以选择要求发包人承担用工主体责任,也可选择向雇佣其的实际施工人主张权利。具体途径如下:从诉讼程序看,劳动者既可以单独起诉实际施工人,也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告;从实体处理看,劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任,还可以要求承包人、分包人或转包人与实际工人一起承担连带赔偿责任;从案由来看,劳动者选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿,案由为劳动争议纠纷。劳动者选择按照雇佣关系直接向法院起诉招用其的包工头,主张人身损害赔偿的,案由为提供劳务者受害责任纠纷。 

3.用工主体责任与用人单位责任的区别 

《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项将建筑公司的用工主体责任限制为“工伤保险责任”,而非人单位责任。 

用工主体责任不同于用人单位责任。用工主体责任实为用工单位承担劳动者的工伤保险责任,其前提是用工单位与劳动者不存在法律上的劳动关系,是法律给予劳动者在特殊情形下受伤害后能够获偿的途径。这是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险 待遇而特别规定的一种替代责任。而用人单位责任则以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提。两者主要区别如下:  

①法律关系不同。用工主体责任仅为工伤保险责任关系,用人单位责任为劳动合同关系。

②两者相对应的法律依据不同。用工主体责任依据为劳动社保部门的《关于确立劳动关系有关事项的通知》及最高法的司法解释,用人单位责任主要依据《劳动合同法》。 

 ③赔付的范围不同。用工主体责任仅限于因工伤需要赔偿工伤保险待遇。而用人单位责任更为广泛,不仅包含工伤保险待遇责任,还包含在劳动关系任意阶段的可能产生的如支付劳动报酬、支付经济补偿金、双倍工资等各种项目。

如果认定发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间存在劳动关系, 那么将由发包人对劳动者承担劳动法上的权利义务,而实际雇佣劳动者的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任。这种做法显然不符合公平原则,会促使组织或自然人逃避相应法律责任,导致产生一系列无法解决的现实难题。 

综上,在违法分包、转包或挂靠的情形下,当实际施工人雇佣的劳动者发生工伤时,发包人应对劳动者承担用工主体责任,即工伤保险责任。用工主体责任的承担不以发包人和实际施工人雇佣的劳动者之间劳动关系为前提,用工主体责任不等同于用人单位责任。 



三、发包人的追偿权



案例:原告军海公司将其承建的建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告张某。后被告招用许某某,到该“建设项目” 工地工作,从事平顶、吊顶工作。同月29日下午,许某某在工地从事平顶、吊顶安装工作时左眼受伤。后长沙市市劳动能力鉴定委员会对许某某伤残等级作出五级的鉴定结论。军海公司与许某某协商一致后,按五级伤残的标准向其赔付了20余万元。军海公司赔偿后,向法院起诉张某,行使追偿权,要求张某承担赔偿责任。 

一审法院认为:原告违反法律、法规规定,将其承建的建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给并无建筑行业用工主体资质的被告张某。被告张某所招用的许某某在工作中发生伤亡,现原告参照工伤赔偿许某某各项损失后,其有权向被告张某追偿,故对于原告的诉讼请求,本院予以支持。为此,依照《最高人民法院关于审理 工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定,判决如下:被告张某于本判决生效之日起七日内向原告军海公司支付212121.25 元。本案一审判决后,被告不服提起上诉。二审法院驳回其上诉,维持原判。 

通过军海公司与张某的追偿权纠纷案(以下简称“军海案”)可知,违法发包、分包、转包或挂靠的情形下,发包人在对外向劳动者承担完严苛的用工主体责任后,法律也赋予了其相应的救济--追偿权。 

1.发包人在对外承担工伤保险责任后,有权向实际施工人追偿

根据《劳动合同法》第 94 条规定:“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 

《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释》第十一条第二款规定: “雇员在从事雇佣活动中因安全生产事 故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包 业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。” 

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103 号)第九条规定:“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务) 发包给不具备用工主体资格的组织或个人,该组织或个人招用的劳动者发生工伤的,发包人与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。” 

依据《侵权责任法》第十四条:”连带责任人应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。” 

2014 年之前,在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释(2014)9 号)未出台之时,发包人一般依据上述规定,从连带责任的角度来主张追偿权,即支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。法院基本上会支持发包人的主张,然后按照连带责任人内部各自的过错来确定相应的赔偿数额。   

2014 年 6 月 1 日最高法院作出的《对

2014 年 9 月 1 日,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释(2014)9 号】正式生效,进一步明确了发包人 的追偿权。根据该司法解释第三条的规定:“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前 款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。”     

根据上述法律和司法解释的规定,对于分包给不具备用工主体责任的组织或自然人的,最终的责任仍应由不具备用工主体责任的组织 或自然人来承担。发包人应和实际施工人对外向劳动者承担连带责任, 但分包方承担的该项连带责任并非终局责任,而是一种替代责任。发包人在对外垫付赔偿款后,有权向实际施工人追偿。发包人享有的追 偿权为法定的追偿权。发包人可以追偿的份额一般由法院根据发包人和实际施工人之间的过错确定,通常由法院自由裁量,一般遵循发包 人的责任不重于实际施工人的原则进行划分。实践中,有二八分、三七分、五五分。 

2.行使追偿权的注意事项 

 ①追偿权案中,主要举证责任在于发包人,因此,发包人在日常经营中应注意保管好相关证据。目前,大部分发包方将工程分包给实际施工人时往往仅做口头约定,未签订书面合同。一般发生工程款 结算争议或需要行使追偿权时,由于没有书面的分包,双方之间的分包关系很难举证证明,法院可能不会认定双方之间存在分包关系。这会影响到一系列的权利义务的划分和行使。对发包人来说极为不利。

 ②发包人行使追偿权的前提是发包人与实际施工人雇佣的劳动者之间不存在书面的劳动关系或事实劳动关系。发包人承担用工主体责任仅是出于建筑市场乱象及对伤亡职工的特殊保护而规定的。如双方之间存在事实劳动关系,那么发包人对劳动者承担工伤保险责任则是其法定义务,其无权再向实际施工人行使追偿权。

如前所述,实践中,对于发包人与劳动者之间是否存在事实劳动关系,劳动仲裁委与法院的裁决存在着不一致。如劳动仲裁委做出了确认事实劳动关系的仲裁裁决的,发包人一定要在15日内向法院起诉,撤销该项裁决,否则,一旦发生法律效力,发包人再向实际施工人行使追偿权将非常困难。长沙金典建设工程有限公司与肖正良追偿 权纠纷一案(2017 湘 01 民终 6178 号)既是此种情形。在该案中, 一审法院认为受伤员工宋某到金典公司工地工作虽然是经由肖正良 木工班组的其他人员介绍,但在已生效的(2016)湘0124民初 3381 号民事判决的查明事实部分中已明确了金典公司与宋某之间形成了事实劳动关系,且双方已经解除了事实劳动关系。金典公司是基于其与宋某之间的劳动关系承担了工伤赔偿责任,该赔偿是其法定义务而 并非其承担的用工主体责任。因此,金典公司无权向肖正良追偿。后二审法院维持了一审判决。 

笔者经过研究发现,在行使追偿权的案件中,针对劳动仲裁委作出的确认事实劳动关系的生效仲裁裁决是有救济方式的。在范绪江与浙江东源建设有限公司重庆分公司工伤保险待遇纠纷(2017渝05民终6645号)案中:“二审法院认为,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定:‘下列事实,当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已 为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外’,虽然关于被告(东源公司)起诉要求判决撤销九人社伤险认决字[2015]207 号认定工伤决定书的二审行政判决 书“法院认为”部分载明以被告具有合法用工主体资格,原告(范绪江)在被告承建工地工作为由认定双方事实劳动关系成立,但根据本案中查明的事实,原告在庭审中陈述其由从被告处分包原告受伤工地项目劳务的自然人范胜平招用到该工地上班,工资由范胜平发放,被告亦陈述原告系分包人范胜平招用,故原、被告之间不存在劳动关系, 对原告要求判决解除原、被告劳动关系的诉讼请求,因无事实基础, 法院不予支持。” 

根据该案例可知,虽然确认事实劳动关系的二审判决书中,二审法院认定了劳动者与发包人之间存在事实劳动关系,但是由于原告本人在庭审中的陈述,法院最终没有采纳生效的二审行政判决,而是认定了劳动者与发包人不存在事实劳动关系,并依此做出了判决。该案后经二审和再审,各级法院均是维持一审原判,驳回了劳动者的诉请求。

笔者认为,在与生效判决相关的他案诉讼中,生效判决仅仅是作为法律效力较高的证据使用,当出现足够效力的新证据足以推翻其确认的事实时,法院不应再采纳该生效判决确认的事实。但需注意的是, 推翻生效判决、裁决的新证据,其证明效力必须足够强大,否则,法院一般仍会按照生效判决、裁决确认的事实来裁决案件。 

③发包人仅能在法律规定的工伤赔偿标准范围内向实际施工人追偿。如发包人超过了法定标准向劳动者进行了赔偿,对于超出部分,发包人无权行使追偿权。 



四、工伤认定流程



无论劳动者与发包方、承包方或实际施工人之间是否签订劳动合同的。劳动者受工伤后,均可直接向统筹地区的社保局申请工伤认定, 从而按照工伤保险的标准获得赔偿。劳动者无需先向劳动争议仲裁委申请认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系。具体程序如下:

1.向统筹地区的人社局申请认定为工伤;(不服,可复议或诉讼) 

2.构成伤残的,向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定;(不服的,15 日内向该委员会申请重新鉴定,不能提起诉讼) 

3.经鉴定,构成伤残的,可先和公司协商赔偿;协商不成,职工应在收到工伤认定或劳动能力鉴定结论后 60 日内向区县级劳动仲裁委员会(劳动人事争议仲裁委员会)申请劳动仲裁。仲裁委在受理后60日内作出裁决。(工伤为仲裁前置) 

 4.仲裁裁决不服的,15日内向一审法院起诉


以上为笔者对违法发包、分包、转包和挂靠情形下工伤责任承担以及追偿权行使的一些分享。如有不同见解,欢迎沟通指正。



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