何正海律师

论共同犯罪的构成

作者  何正海

（著作权归作者所有，摘录、复制使用未署原作者名并标明出处者，必将追究其侵权责任。）

[摘要]

在刑法理论界，对于共同犯罪的核心即“本质”，存在犯罪共同说和行为共同说两种不同甚至对立的观点。共同犯罪的构成应从刑法典条文本身的含义出发，从主体、主观、客观三方面进行理论剖解，对司法实践中的具体案例进行分析，展开对共同的认识因素、意志因素、物理行为和心理行为的探讨。当然，并不是解决共同犯罪的构成就能解决共同犯罪所有罪与罚的问题，社会的复杂性使得共同犯罪的构成理论容易被边缘化，也容易产生边缘化的案例，此时应该以共同犯罪的构成理论为指导基础，只有做到具体问题具体分析，才能达到正确理解刑法条文背后的意义所在，通过对具体条文的解释指导司法实践，来保证司法的公平与正义，保障公民的合法权益与法律的权威。

[关键词]

犯罪共同说   行为共同说   共同正犯   片面共犯

 

一、共同犯罪本质理论浅析

共同犯罪是刑法中规定的一种犯罪形态，相对于刑法中的单独犯罪而言，是一种特殊的犯罪结构，也是一种复杂的社会现象。共同犯罪形态本身所具有的复杂性,使得共同犯罪在理论领域及司法实践中仍存在许多疑点与难点。中外刑法学界专家、学者对共同犯罪所持有的或者所主张的理论观点主要集中于对共同犯罪的本质问题的分歧与探讨上。我国目前刑法理论界在共同犯罪的本质问题上也形成了几种不协调或者对立的观点，但是无论哪种理论强调符合客观要求及实践需要，笔者认为，共同犯罪本质问题都是不能脱离我国现行刑法典，来创设共同犯罪的理论与主观定义。无论在理论上还是在司法实践中，共同犯罪的本质理论都应当符合现实社会发展的客观需要，并且不得违背基本的罪刑法定原则。

（一）刑法典有关共同犯罪的条文依据

我国现行《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一概念包含了共同犯罪对人数上的规定和对主观方面的限制。首先，共同犯罪要求“二人以上”这里包括人数，明确了在共同犯罪中，主体必须二人及以上才能构成。其次，要求“共同。”这里共同应该理解为有“共谋”的意思，即有合谋的心理意思存在。当然只有事前、事中共同参与到犯罪过程中才可理解为有“共谋”，事后参与犯罪的决不能构成共犯。再次，要求“故意。”这里的故意，指行为人对犯罪的主观认识是希望或放任其发生，即包括直接故意和间接故意。共同犯罪中，行为人被迫实行某种犯罪损害行为，其主观上并不希望或放任此种行为，因为外界的压力所迫，不可抗拒，则不能认定为共同犯罪。

第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”根据此条款规定，共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意，任何形式的共同过失行为均不能构成共同犯罪，应该分别按各自所犯罪行进行处罚。这里明确了共同犯罪不得以共同过失行为进行认定，并科以刑罚。

然而，最高法院关于交通肇事罪的司法解释却让人读出了过失犯罪仍可以成立共犯的解释。① 对此,笔者仍倾向于《刑法》第25条第2款的规定，笔者认为，罪刑法定原则是世界各国刑法学界普遍认可的一项基本原则，刑法明确规定为犯罪的，科以相应刑罚，而刑法明确规定不以共同犯罪论处的，不得通过司法解释等形式，来违背罪刑法定原则的基本法理基础创设刑罚，笔者认为该条解释是值得商榷的、不可提倡的，不应得到社会及刑法学界的赞同与推广。

（二）共同犯罪本质理论的几种常见学说

共同犯罪本质理论，是刑法中争议较大，对立性最激烈的理论之一，曾获得了“刑法理论中最黑暗而混乱的绝望之章”的美誉。因其理论疑难复杂，争议之声不绝，不仅有犯罪共同说和行为共同说的对立，还有完全犯罪共同说与至少三种部分犯罪共同说、两种行为共同说的对立。也有学者批判这些各种学说是将问题复杂化，主张共同犯罪的本质问题可以完全依存于犯罪构成理论来解决，即将定罪与量刑完全分开来评价。② 我国早期基本以完全犯罪共同说为通说，近几年来，轻罪的部分犯罪共同说已经渐成通说，也有少数学者主张行为共同说。下面，笔者分别对主要几种共同犯罪本质学说做简要阐述。

1．犯罪共同说。共同犯罪是指数人共同实施特定的犯罪，强调共同合谋、共同实施的参与行为。

（1）完全犯罪共同说。共同犯罪是指数人共同故意实施同一种犯罪，要求各行为人具有完全相同的犯罪故意。“例如，一人以伤害的故意，一人以杀人的故意，即使同时或先后对同一对象实施，也不能视为共同犯罪，只能按照各种的罪过和行为分别处理”。①

（2）部分犯罪共同说。不要求各行为人的犯罪故意完全相同，只要几个犯罪在构成要件上具有重合的部分，就可成立共同犯罪。部分犯罪共同说可分为三种：第一；重罪的部分犯罪共同说，各行为人应就重罪成立共同犯罪，但对于没有重罪犯罪故意的行为人，只能判处轻罪的刑罚。②第二；轻罪的部分犯罪共同说，各行为人应在数罪的构成要件相重合的范围内成立共同犯罪，这通常是指数罪中的轻罪。如抢劫罪与强奸罪中的故意伤害行为。通常所谓部分犯罪共同说即指此说，也是通说观点。第三；各自的部分犯罪共同说。如，甲以杀人的故意乙以伤害的故意，共同将丙伤害致死，甲是在与乙共同实施故意杀人罪，乙是在与甲共同实施故意伤害致死罪，甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害致死罪的共同正犯。①

2.行为共同说。行为共同说只要求行为人具有共同行为的意思，并共同实施了行为，即可成立共同犯罪。行为共同说可分为以下两种：

（1）前构成要件的行为共同说。此“行为的共同”，以脱离法律构成的“事实之共同”、“因果关系之共同”为已足。①又称为主观主义的行为共同说。

（2）构成要件的行为共同说。不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为共同犯罪。② “行为共同并不是杀人行为与盗窃行为这种构成要件上没有任何关系的无条件的共同，而是杀人和伤害、盗窃和抢劫这种在构成要件上，具有共同之处的共同。”③  又称为客观主义的行为共同说。

共同犯罪的本质问题是解决共同犯罪的构成的根源性问题，只有在深刻理解共犯本质的基础上，才能深入探讨共犯的构成理论，共同犯罪的构成不仅是理论性的课题，更具有司法实践的价值，可为实践提供参考。以上所述关于共同犯罪本质问题的几种学说，并非详尽于此，只是笔者所能理解的常见几种，共同犯罪本质问题博大精深，且业界专家、学者理论之音如百花齐放，不是学识浅拙者吾辈所能领悟怡尽，有待师辈指点迷津。

 

二、浅论共同犯罪的构成

随着社会经济的发展，以及我国法律体系、相关修正案、司法解释的逐渐形成、完善，各种刑事共同犯罪在犯罪形态上，也发生了复杂变化，由过去简单的单位共同犯罪或自然人共同犯罪，发展到复杂的团伙犯罪、集体犯罪。这些共同犯罪情形千奇百态，社会危害性极大，涉案嫌疑犯多，犯罪形态复杂，给侦查、公诉和审判职能机关带来非常严峻的考验。根据上述的共同犯罪本质理论学说的探讨，并不能完全有效服务于中国司法实践的实际需要，若不能正确解决共同犯罪中的犯罪构成即定罪的问题，势必在对各行为人科以与其行为相适应的刑罚上出现偏差，从而影响司法的公平正义，有时甚至造成冤、假、错案，于此在侵犯公民的合法权益的同时，也使社会公众对国家司法机关的公正性与权威性产生质疑及诸多负面影响。笔者认为，我国绝大多数共同犯罪的构成，具体来说，需要具备三个要件：主体构成要件、主观构成要件、客观构成要件。

（一）主体构成要件

在共同犯罪中，犯罪主体必须是在二人以上，这里“人”，可以是自然人，也可以是法人或其他市场主体所构成的单位。两个以上的自然人或者两个以上的单位，或者一方是自然人，另一方是单位，均可以构成共同犯罪。

1.作为自然人构成的共同犯罪的主体。其主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。因此，一个具备主体资格的人同一个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的人“共同犯罪”的，不得认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。一个具备主体资格的人唆使另一个未达到刑事责任年龄的人去犯罪的，也不认为是共同犯罪，未达到刑事责任年龄人的刑事责任由具备主体资格的人承担。对这种情况，认为教唆者是在把他人（不具备刑事责任能力）当工具使用，属于间接实行犯（间接正犯）的范畴。

2.作为单位构成的共同犯罪的主体。在具体犯罪中，虽然也可能有该单位里的很多成员参与，但该单位犯罪是作为一个单一的法律主体出现的，不能认为是单位里的各成员之间共同实行的共同犯罪。因此，对于一个单位犯罪主体有数个责任人承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个人的罪责承担相应的刑事责任。单位犯罪属于共同犯罪的可能情形有两种：第一，是二个以上的单位共同犯罪；第二，是一个单位和一个自然人共同犯罪。无论是两个以上的自然人或者两个以上的单位，或者一方是自然人，另一方是单位，均可以成为共同犯罪的主体。

（二）主观构成要件

1.共同正犯的主观构成要素。针对共同犯罪的共同实行犯（共同正犯）而言，其主观方面是指必须有共同犯罪的故意。共同犯罪的故意包含两个层次：共同犯罪的认识因素和共同犯罪的意志因素。

（1）共同犯罪的认识因素。各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还要认识到有其他共同犯罪人在与自己一道共同实施该种犯罪。各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间具有因果关系。

（2）共同犯罪的意志因素。各共同犯罪人是经过自己的决定，决意与他人共同实施犯罪行为。各共同犯罪行为人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。也即共同故意要求各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质和危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一犯罪行为或几个犯罪行为持有故意，且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的形式而言，双方均为直接故意，如果双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，仍可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可以成立共同犯罪。共同犯罪的故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同实行犯罪。但是，这通常是针对共同实行犯，即共同正犯而言的。

2.片面共犯的主观构成要素。对于片面的共犯而言，片面的共同犯罪可能存在三种情况：

（1）是片面的实行（片面的共同正犯），即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施。

（2）是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后，立即产生杀人故意，将丙杀死。

（3）是片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利杀害丙。①

是否应该承认片面的共同犯罪，以及在什么范围内成立片面的共同犯罪在中外刑法的理论上都存在较大的争议，有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。② 有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪。③ 有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；④ 有人仅承认片面帮助犯。⑤ 张明楷教授认为应当肯定片面的帮助犯、片面的教唆犯、片面的共同正犯，他认为共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系，行为人的行为与损害结果之间只要具有物理的或心理的因果关系之一要素存在，即可构成片面的共犯。⑥ 笔者支持这种观点，如果否认片面的共犯，就意味着非实行者的行为可能不构成犯罪，这种理论很难为社会及情理所接受。

（三）客观构成要件

1.广义的行为客观。共同犯罪的客观方面是指各共犯人必须有共同的犯罪行为，这里所称的共同犯罪行为是广义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、帮助、共谋的行为，这些行为都是指向同一目标，彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。也即由一个共同的犯罪目标（可以是物理形式展现的，也可以是心理形式展现的）将各个共同犯罪行为人的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪行为整体。按照共同犯罪的分工不同，在共同犯罪中承担实行行为的人，叫做实行犯，也叫正犯；没有亲自实施犯罪行为而仅承担帮助行为的人，叫做帮助犯；仅有教唆行为的人，叫做教唆犯。因此，在共同犯罪中的教唆犯、帮助犯通常是对实行犯的实行行为进行教唆、帮助的。

2.客观的表现形式。一般来说，共同犯罪行为的表现形式会出现三种

（1）共同作为，即各共犯人的行为都是作为；

（2）共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为；

（3）作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为，部分共犯人的行为是不作为。

因而，在有共谋的情况下，共同作为、共同不作为或作为与不作为的结合，都应认定为共同犯罪。

另外，有共谋而未参与犯罪实行行为的，有三种可能：第一种，是由他人代劳，不必自己亲自实行。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与了共谋，却不亲自出面施行。第二种，是遭遇意志之外的原因而没有参与实行行为。如共谋行动之日，行为人之一突发疾病未能参与到实行行为中。第三种，是自动放弃犯罪的实行行为，但又没有有效阻止其他共同行为人的行为，从而不能构成中止犯的行为。这三种情况的“共谋”虽都未参与到共同犯罪的实行阶段，也应该成立共犯。

在共同犯罪的犯罪构成方面，特别需要注意几点，第一是共同犯罪的主客观方面必须具有统一性，共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有关联性。第二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是各行为人的行为的简单相加，须形成共同的物理或心理的行为整体合意，在刑法理论上与司法实践中，都不能孤立地去评价、看待共同犯罪中各行为人的行为。正确理解共同犯罪的构成理论，也是有力打击刑事犯罪、维护社会公平正义、保障人权的现代法治要求。

 

三、共同犯罪构成的几种特殊边缘化情形

共同犯罪是相对于单独犯罪而言，共同犯罪成立条件基础是：二人以上、共同故意、共同实施行为（指心理的、物理的构成形态，包括作为与不作为以及教唆、帮助行为），三者同时具备。结合刑法典的条文解释与共同犯罪的构成要件分析，笔者整理出刑法中常见的共同犯罪的几种特殊边缘化情形：看似共同犯罪，但不能构成共犯的几种特殊情形；能够成立共同犯罪的几种特殊情形。

（一）不成立共同犯罪的几种情形

1．共同的过失犯罪不成立共同犯罪。共同犯罪则必须是基于共同的犯罪故意而为的行为,故二人以上共同过失犯罪的，不属于共犯，只需根据个人的具体过失犯罪情况分别承担相应的刑事责任。对出于疏忽大意或过于自信的过失行为，因二者主观上不存在共同的犯罪故意，故不以共犯论处。这是由我国《刑法》第25条直接规定的。如甲、乙二人同时将山顶的一根木头滚下山，将山脚一过路人砸成重伤，对甲乙的共同过失致人伤害的行为，应根据具体造成伤害的轻重及悔过、补偿的量刑情节，分别考虑按无罪处理还是过失致人重伤罪处理。

2.故意犯罪与过失犯罪的结合，不成立共同犯罪。一人出于故意（直接或间接）而实施的某一行为，与另一人因过失（过于自信或疏忽大意）而共同实施的某一行为，共同导致危害结果的发生。此种情况也是根据各人的罪过形式和行为形态，分别负相应的刑事责任。如医生甲出于杀乙的故意，在开出的注射药里下毒，护士丙未仔细检查而直接给乙注射，造成乙死亡。则甲构成故意杀人罪，而丙因过失构成医疗事故罪，二人不构成共同犯罪。

3.同时犯不成立共同犯罪。指没有共同实行犯罪的意思联络，而是在同一时间针对同一目标实行犯罪行为，对此应作为单独犯罪分别论处。如甲、乙未经预谋而同时到某银行进行盗窃，甲盗得自动取款机内的现金二万元，乙盗得银行柜台营业额三万元，二人是同时犯，但无共同犯意的联络，故不是共同犯罪，按各自所犯罪名论处。

4.利用他人作为“犯罪工具”的间接正犯，不成立共同犯罪。刑法学理论将不是实行犯的称为间接正犯。间接正犯利用的是不具有犯罪主体资格的人或者不构成共同犯罪的第三人，它与实行犯不构成共犯。原因在于，间接正犯是将他人当成了一种工具，具体表现在：一是利用无刑事责任能力或限制刑事责任能力的精神病人或未成年人；二是利用了他人的合法行为，如正当防卫、紧急避险及合法的职务行为实施犯罪；三是利用他人无过错行为；四是利用他人刑法不会加以评价的行为，如教唆自杀的行为。例如，甲唆使一个15岁的中学生乙某从某商场中偷出金项链三条，然后拿到集市上销赃，并分给乙一半赃款。此案例中因乙不满16周岁，对盗窃行为不负刑事责任，所以甲乙不构成共犯。甲是盗窃罪的间接正犯，单独对乙盗窃行为的法律后果负刑事责任。

5.单个单位主体犯罪，责任人之间不成立共同犯罪。单位犯罪不分主从，一般实行双罚制，只对法人定一罪。尽管对主要负责人或直接责任人员也要追究其刑事责任，但责任人与单位间不是共犯关系。例如，某机械制品有限公司，因加工机械制品时耗电量大，经过公司领导集体研究决定，指使该公司电工盗窃隔壁纺织厂的电力，盗窃用电长达三个月，致使该厂损失了八多万元。此案例中盗窃电力的行为构成了盗窃罪，但由于刑事立法没有规定单位可以构成此种犯罪，应该依据二百六十四条盗窃罪追究相关责任人员的刑事责任。① 所以最终不得按共同犯罪处理，直接处罚相关责任人员。当然，也有例外，即单位与单位之间合谋及自然人与单位合谋的犯罪，则可成立共同犯罪。

6.事后的窝藏、包庇、销赃等行为不成立共同犯罪。由于中国受几千年封建礼教的影响，“亲亲得相首匿”，亲朋间一些窝藏、包庇、销赃的行为，因事先无通谋而不构成共同犯罪。即使是事先已明知其犯罪行为但无教唆、帮助，未参与该犯罪行为，也不构成共犯，而只以窝藏、包庇、销赃的行为性质单独定罪。

（二）共同犯罪边缘化的特殊情形

1.实行犯过限。超过部分单独承担刑事责任。对共同犯罪的范围的界定要求行为的同一性。若其中一行为超出了共同故意的范围，又犯其他罪的，则超出的部分不能以共同犯罪论处，只能由实行该种犯罪的行为人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，刑法理论称其为“实行过限”。如甲、乙共谋入室盗窃，甲负责望风，乙入室行窃。乙入室盗窃得手后，又将熟睡的丙强奸。则此案中乙的强奸行为已超出盗窃罪的共同犯罪构成范围，甲与乙只是盗窃罪的共犯，乙应独自承担强奸罪的刑事责任。

2.故意内容不一的共同行为，在重合的犯罪构成范围内成立共犯，处理则按各自主观犯罪意识进行定罪量刑。行为人在主观上都有犯罪的故意，但该不同的罪过内容决定了行为性质的不同。如甲、乙共谋想找丙复仇，二人到丙家后，甲基于伤害的目的殴打丙，而乙却出于杀丙的心理共同将丙致死。甲乙两人在故意伤害罪的犯罪构成上成立共犯，但二人基于犯罪故意的意思内容不同，分别构成故意伤害罪和故意杀人罪。

3.承继的共犯。行为人不对加入前的行为负责，只对加入后的行为负责。行为人在他人实施犯罪过程中加入，加入后继续共同实施犯罪行为，此时，的共同犯罪评价应从后行为人加入时开始，所以责任也从后行为开始承担。例如，甲以抢劫的目的将乙打昏后，丙正好路过，一同实施了拿走乙身上的挎包和口袋里的钱包的行为，共计六万余元。此时甲丙仍在盗窃罪的范围内成立共犯，刑法理论称为承继的共犯。甲仍定抢劫罪，丙定盗窃罪。

4.片面的共犯。片面共犯中，实行、教唆、帮助的行为人均应按照共犯情形处理。片面的共犯指行为人在主观意识上可能没有产生共谋的心理，但在客观行为上却实行、教唆、帮助实施了某种行为，导致犯罪结果的发生。对此刑法理论界争议较大，笔者赞同张明楷教授的观点，认为不管是正犯、教唆犯还是帮助犯，都应该成立共犯。例如，甲明知乙追杀丙，在黑暗里，甲伸腿将丙绊倒，使乙顺利的追上丙，并将其杀死。此处应肯定甲成立共犯的行为，如果认为甲不构成共犯，则可能使甲作无罪处理，如此结论，肯定不适合指导审判实践和罪责刑相适应的刑法基本原则。